Pubblicato il 12/09/2018

N. 05343/2018REG.PROV.COLL.

N. 02476/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2476 del 2013, proposto da:
ON RI, rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Coticelli, Alessandro Indipendente, con domicilio eletto presso lo studio IT Chiara Furneri in Roma, via Paola Falconieri, n. 100;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VI n. 03581/2012, resa tra le parti, concernente il rigetto dell’istanza di transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa ed il risarcimento dei danni conseguenti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Angelo Vitale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In seguito ed in ragione del giudizio di non idoneità permanente al S.M.I. nell’Arma dei Carabinieri di cui al verbale n. 1073 del 18 marzo 2011 della C.M.O. di Caserta, il maresciallo RI ON, in data 29 marzo 2011 e 31 marzo 2011, presentava domanda di transito nel personale civile del Ministero della Difesa.

1.1. Il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Civile, con determinazione prot. n. 50660 del 20 luglio 2011, respingeva la domanda sul presupposto dell’inesistenza del rapporto di lavoro al momento del giudizio di inidoneità, per intervenuto collocamento in congedo, sin dal 19 dicembre 2010, a causa del superamento del termine massimo di aspettativa nel quinquennio.

2. Con ricorso dinanzi al T.a.r. per la Campania, il maresciallo RI impugnava detta determinazione, chiedendone l’annullamento ed insistendo per l’accertamento del diritto al transito nel personale civile e per il risarcimento dei danni patrimoniali e non.

3. Il Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, II Reparto, V Divisione – Stato Giuridico ed Avanzamento Sottoufficiali, I Sezione, con decreto n. 1866 del 14 luglio 2011, notificata al ricorrente in data 26 marzo 2012, disponeva il collocamento del maresciallo in congedo, nella categoria della riserva, a far data dal 19 dicembre 2010, sul presupposto che egli, a tale data, era ancora temporaneamente inabile al servizio militare incondizionato, nonché il congedo assoluto a decorrere dal 18 marzo 2011, essendo lo stesso stato giudicato dalla C.M.O. di Caserta permanentemente inabile al servizio militare.

4. Detto decreto veniva quindi impugnato dal ricorrente con ricorso per motivi aggiunti, per chiederne l’annullamento.

2. Con sentenza n. 3581/2012, depositata il 25.07.2012, il T.a.r. per la Campania – Napoli, Sezione VI respingeva il ricorso, compensando tra le parti le spese di lite.

3. Con ricorso in appello ON RI ha impugnato detta sentenza, chiedendone l’annullamento, sulla base dei seguenti motivi, riportati sinteticamente:

I) error in iudicando – violazione degli artt. 905, 923, 929, 930 del d.lgs. n. 66 del 2010, degli artt. 1 e 2 del d.m. n. 22680 del 2002 – eccesso di potere per violazione del procedimento e difetto di istruttoria;

II) error in iudicando – mancata rilevazione di eccesso di potere per difetto di istruttoria e falso presupposto;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 930 del d.lgs. n. 66/2010, degli artt. 1, 2, 3 del d.m. 18.04.2002 n. 22680, dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per falso presupposto;

IV) danni patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’illegittimità della determinazione di rigetto del transito;

V) danni patrimoniali e non patrimoniali conseguenti alla violazione dell’art. 905 del d.lgs. n. 66 del 2010;

VI) violazione della circolare n. 806 del 26 ottobre 2000, punto 7 lettera a), del Ministero della Difesa, eccesso di potere per violazione di procedimento.

3.1. L’appellante ha altresì riproposto integralmente i motivi di ricorso già formulati nel corso del primo grado di giudizio.

3.2. Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, depositando in data 22 maggio 2018 memoria difensiva, con cui si è opposto all’appello e ne ha chiesto il rigetto.

3.3. In data 15 maggio 2018 il ricorrente depositava infine ulteriore memoria.

4. All’udienza del 5 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione del Collegio.

DIRITTO

5. Con un primo motivo l’appellante lamenta la violazione dell’art. 905 del d.lgs. 66/2010, sostenendo che l’Amministrazione, alla stregua di tale disposto normativo, prima di disporre la cessazione del ricorrente dal servizio permanente, ed in particolare in un momento anteriore allo scadere del periodo massimo di aspettativa, avrebbe dovuto sottoporre lo stesso agli accertamenti sanitari per la verifica dell’idoneità al servizio.

5.1. Inoltre, con un’ulteriore censura avanzata dall’appellante nell’ambito del medesimo motivo, si sostiene che, una volta presentata domanda di transito nel personale civile, vi fosse l’obbligo per l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 2 d.m. n. 22680/2002, di sospendere l’applicazione di tutte le disposizioni riguardanti modifiche di posizioni di stato e di collocare in aspettativa il militare fino alla definizione del procedimento.

5.2. Il motivo è fondato.

5.3. Il Collegio rammenta che l’art. 1 del d.m. n. 22680 del 18 aprile 2002 prevede che il personale delle Forze armate e dell’Arma dei Carabinieri giudicato non idoneo al servizio militare incondizionato per lesioni dipendenti o non da causa di servizio transita, a domanda, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della difesa, sempreché l’infermità accertata ne consenta l’ulteriore impiego.

Il successivo art. 2 dispone che la domanda deve essere presentata, a pena di decadenza, entro trenta giorni dalla notifica all’interessato del giudizio definitivo di inidoneità, per il tramite gerarchico, al Comando del corpo di appartenenza.

Il transito nelle aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa, quindi, è subordinato al realizzarsi delle seguenti condizioni: giudizio di inidoneità al servizio militare incondizionato; giudizio di idoneità all’ulteriore impiego; tempestiva presentazione della domanda da parte dell’interessato.

5.4. Ciò considerato, ai fini della soluzione della presente controversia, è utile evidenziare i seguenti fatti:

a) il maresciallo ha superato il periodo massimo di aspettativa fruibile in un quinquennio in data 19 dicembre 2010;

b) in data 18 marzo 2011, con verbale n. 1073, la C.M.O. di Caserta ha espresso, in relazione al maresciallo, giudizio di non idoneità permanente al s.m.i. nell’Arma dei Carabinieri;

c) in data 29 marzo 2011 e 31 marzo 2011, il medesimo maresciallo ha presentato istanza di transito nel personale civile del Ministero della Difesa;

d) in data 14 luglio 2011 la competente D.G. del Ministero della Difesa, con decreto n. 1866, notificato al ricorrente in data 26 marzo 2012, ha disposto il collocamento del maresciallo in congedo, nella categoria della riserva, a far data dal 19 dicembre 2010, nonché il congedo assoluto a decorrere dal 18 marzo 2011;

e) quindi, con nota del 20 luglio 2011 (prot. n. 50660), l'amministrazione ha respinto l'istanza di transito nei ruoli civili dell'Amministrazione Militare.

5.5. Il Collegio, passando all’esame delle summenzionate censure, rileva in primo luogo che, sebbene nella normativa citata non si rinvenga un obbligo per l’amministrazione di provvedere agli accertamenti sanitari in un momento anteriore alla scadenza del periodo massimo di aspettativa, emerge tuttavia - dalla lettera della legge - la necessità che gli accertamenti avvengano in maniera in qualche modo contestuale alla scadenza del periodo.

5.5.1. In questo senso, invero, depongono le seguenti disposizioni:

a) art. 905, comma 3, del d.lgs. n. 66/2010: “ nei casi di aspettativa per infermità si provvede tempestivamente agli accertamenti sanitari ”;

b) art. 905, comma 5, del d.lgs. n. 66/2010: “ se allo scadere di detto periodo massimo il militare è ancora giudicato non idoneo al servizio incondizionato, lo stesso cessa dal servizio permanente, ai sensi dell’art. 929 ”;

c) art. 929, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010: “ il militare … cessa dal servizio permanente ed è collocato, a seconda dell’idoneità, in congedo, nella riserva o in congedo assoluto, quando …b) non ha riacquistato l’idoneità allo scadere del periodo massimo di aspettativa per infermità temporanea ”;

d) circolare n. 806/2000, n. 6 lett. g): “ l’invio dell’interessato a visita medica – nel caso in cui lo stesso non riacquisti l’idoneità al servizio militare - in prossimità dello scadere del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio ”.

5.5.2. Risulta pertanto che la normativa di riferimento, nonostante non preveda un termine perentorio per l’espletamento dell’accertamento sanitario, introduce allo stesso tempo un carattere di necessaria contestualità di esso con la scadenza del periodo massimo di aspettativa.

5.5.3. La ragione di tale esigenza è ancora più comprensibile se si considera che, laddove la visita medica dovesse intervenire, come avvenuto nel caso di specie, in un momento successivo alla scadenza, si renderebbe di fatto impraticabile la possibilità per il personale giudicato non idoneo - accordabile dalla medesima C.M.O. – di transitare, a domanda, nelle corrispondenti aree funzionali del personale civile del Ministero della Difesa.

Invero, l’intervento - seppur in un momento successivo - del provvedimento di collocamento in congedo con efficacia retroattiva alla data di superamento del detto termine, comporterebbe inevitabilmente il rigetto dell’istanza di transito a causa dell’inesistenza del rapporto di lavoro al momento del giudizio di inidoneità.

5.5.4. Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, infatti:

a) tale fattispecie rappresenta una particolare tipologia di trasferimento nell'ambito della stessa amministrazione di appartenenza, per cui appare evidente come per la sua applicazione si richiede la sussistenza del requisito dell'attualità del rapporto di servizio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5758);

b) il provvedimento di cessazione dal servizio presenterebbe natura interamente vincolata, e quindi portata meramente dichiarativa, concernendo dati e situazioni di servizio ai quali la legge direttamente riconnette effetti specificamente determinati, una volta verificata la loro oggettiva sussistenza. Da ciò consegue l’ulteriore corollario che gli effetti del provvedimento di collocamento in congedo dovrebbero retroagire alla data dell’intervenuto superamento del biennio di aspettativa;

invero:

b.1) la legittima aspettativa del dipendente ad essere reimpiegato in altri ruoli dall’amministrazione di appartenenza ha consistenza di vero diritto soggettivo, che scaturisce dal giudizio positivo formulato dalla C.M.O., unico organo abilitato a valutare l'idoneità al servizio civile (Cons. Stato, Sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4854; id., Sez. IV, 18 marzo 2009, n. 1598);

b.2) il diritto soggettivo del dipendente va dunque armonizzato con il riconosciuto carattere dichiarativo del provvedimento di dispensa dal servizio, adottato a seguito del superamento del periodo massimo di aspettativa, al quale la giurisprudenza ascrive effetti ex tunc , decorrenti cioè dalla scadenza del periodo massimo di aspettativa (Cons. Stato, Sez. IV, 28 novembre 2013, n. 5705).

5.6. In ragione di tali considerazioni, la scelta dell'amministrazione di effettuare la visita medica in un momento successivo alla scadenza del periodo massimo di aspettativa risulta essere in contrasto con il principio del " nemo venire contra factum proprium ", idoneo a paralizzare ogni tipo di pretesa alla cui base si manifesta un uso capzioso e irrituale del potere giuridico esercitato dal soggetto che ne è il titolare (già in questi termini, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 24 ottobre 2014, n. 573).

5.7. Calando tali considerazioni nella fattispecie in esame, si osserva quindi che la condotta tenuta dalla stessa amministrazione, in ragione della tempistica adottata per esprimere la possibilità o meno del transito nei ruoli civili, dovuta a proprie ragioni organizzative, è stata causa del decorso del termine successivamente invocato per annullare gli esiti da essa stessa prodotti.

Ciò in quanto, il militare odierno appellante è stato messo nelle condizioni di poter presentare l'istanza di transito soltanto dopo gli esiti della visita, svolta in una data - discrezionalmente determinata dall'amministrazione – successiva al superamento del periodo massimo di aspettativa fruibile nel quinquennio.

Ne consegue, quindi, l'illegittimità delle determinazioni impugnate, le quali finiscono per riversare sul dipendente i ritardi cagionati dalla amministrazione stessa.

6. Può pertanto ritenersi assorbito il secondo motivo di appello con cui si sostiene che nel computo del periodo massimo di aspettativa non avrebbero dovuto essere conteggiati i giorni in cui l’appellante è stato a disposizione degli organi sanitari, per un periodo pari a 104 giorni.

7. Attesa la fondatezza della censura, merita altresì accoglimento la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, nella misura della differenza tra la pensione effettivamente percepita dall’appellante e lo stipendio che lo stesso avrebbe percepito, nel periodo che va dal mese di aprile 2011 fino all’effettivo transito nei ruoli civili dell’Amministrazione della Difesa.

7.1. Non può invece trovare accoglimento la domanda di risarcimento dei danni non patrimoniali, non rinvenendosi nella certificazione medica prodotta sufficiente dimostrazione della circostanza che l’avvenuto congedo dall’Arma dei Carabinieri sarebbe stato causa (o concausa) efficiente del lamentato peggioramento della condizione psichica.

8. Conclusivamente, l'appello deve essere accolto nei limiti anzidetti, da ciò derivando l’annullamento degli atti impugnati, l’accertamento del diritto dell’appellante al transito nel personale civile del Ministero della Difesa e la condanna del Ministero stesso al risarcimento del solo danno patrimoniale.

9. Attesa la peculiarità della fattispecie in esame, le spese del doppio grado di giudizio devono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e:

a) annulla la determinazione prot. n. 50660 del 20 luglio 2011 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Civile;

b) annulla il decreto n. 1866 del 14 luglio 2011 del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, II Reparto, V Divisione – Stato Giuridico ed Avanzamento Sottoufficiali, I Sezione;

c) accerta il diritto dell’appellante al transito nel personale civile del Ministero della Difesa;

d) condanna il Ministero appellato al risarcimento dei danni patrimoniali sofferti dall’appellante, nella misura della differenza tra la pensione effettivamente percepita dall’appellante e lo stipendio che lo stesso avrebbe percepito, nel periodo che va dal mese di aprile 2011 fino all’effettivo transito nei ruoli civili dell’Amministrazione della Difesa.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Verrico	Antonino Anastasi

IL SEGRETARIO