Pubblicato il 13/01/2025

N. 00174/2025REG.PROV.COLL.

N. 07743/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7743 del 2022, proposto da NA De RO, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Iacopetti, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Massa, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Panesi, Manuela Pellegrini, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio EN RI ubicato in Roma, al corso Vittorio Emanuele II N18;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00185/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati come da verbale, quanto al passaggio in decisione.

FATTO

1.In data 6 novembre 2007 è stata rilasciata al sig. TO Fabrizio, dante causa dell’odierna appellante, l’autorizzazione unica SUAP n. 184/Ed per la sanatoria, ai sensi dell’art. 140 della L.R.T. n. 1/2005, di opere realizzate su un immobile sito in Massa, alla via Vicinale del Colletto, distinto al NCEU al foglio 84, mappali 1386 e 1387, e per il loro completamento, con mutamento della destinazione d’uso agricola impressa al fabbricato dalla concessione edilizia n. 95.03.084 del 15 gennaio 1996.

L’area su cui l’immobile insiste ricadeva, secondo il PRG del 1980, in “zone agricole collinari”, disciplinate dagli artt. 38, 39 e 40 delle NTA, come si desume dal certificato storico di destinazione urbanistica prodotto nel giudizio di primo grado.

In data 16 settembre 2009 la predetta autorizzazione è stata volturata in favore della odierna appellante, nel frattempo divenuta proprietaria dell’immobile.

Con deliberazione del Consiglio comunale n. 18, del 24 febbraio 2010, è stata approvata una parziale variante al PRG finalizzata all’attuazione del programma integrato urbano di sviluppo sostenibile (d’ora in poi, PIUSS).

Con essa il predetto immobile e l’area su cui esso insiste sono stati inseriti nell’ambito di intervento “R.14 - Bed & Breakfast in via del Colletto”, la cui scheda normativa escludeva espressamente la possibilità di effettuare interventi nell’area ricompresa in classe di pericolosità geomorfologica G4 (cfr. allegato 1 alla relazione prodotta sub n. 10 in I grado).

Nel frattempo, in data 7 aprile 2009, il Consiglio comunale, con deliberazione n. 32, aveva adottato il Piano strutturale, contenente la ricognizione dei vincoli sovraordinati presenti nel territorio comunale.

In particolare, il Piano riconosceva sull’area di che trattasi il vincolo di tutela paesaggistica “ex Galasso” in considerazione dell’esistenza del fosso del Colletto. Con deliberazione del Consiglio comunale n. 66, del 9 dicembre 2010, il Piano Strutturale è stato definitivamente approvato.

2. Per l’annullamento della citata deliberazione n. 32 l’odierna parte appellante presentava ricorso avanti il T.a.r. Toscana, che, con la sentenza n. 1749/2012, lo respingeva.

Contro tale sentenza la signora De RO proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, che, con la sentenza n. 3987/2015, lo accoglieva, rilevando che il menzionato corso d’acqua, non essendo inserito negli elenchi delle acque pubbliche, non avrebbe potuto ritenersi soggetto a tutela paesaggistica.

3. Tanto premesso, nel Piano strutturale sopra indicato, oltre al vincolo paesaggistico, oggetto della predetta sentenza di annullamento, erano state individuate anche le aree a pericolosità geomorfologica elevata (PFE) e molto elevata (PFME).

L’area di proprietà della parte appellante, sin dall’adozione del Piano, era stata qualificata per la maggior parte – compresa quella su cui insiste il fabbricato – come area a PFME, corrispondente alla predetta classe geomorfologica G4.

4. In data 18 gennaio 2010, il Corpo Forestale dello Stato eseguiva un sopralluogo sull’area e, all’esito dei relativi accertamenti, redigeva una informativa in base alla quale il GIP presso il Tribunale di Massa, su richiesta della locale Procura, disponeva un sequestro preventivo del fabbricato, sul quale erano in corso lavori.

5. In data 27 aprile 2010, personale del Servizio controllo dell’attività edilizia del Comune eseguiva un sopralluogo sull’area, all’esito del quale elevava il verbale sanzionatorio n. 22/2010, avendo verificato la realizzazione di varie opere abusive.

6. Con la determinazione n. 2081 del 25 maggio 2011, il Comune ordinava, quindi, la demolizione delle opere abusivamente realizzate.

7. Con nota prot. n. 54064, del 13 dicembre 2011, la sig.ra De RO AN, sorella dell’odierna appellante, chiedeva di essere autorizzata a dare esecuzione alla citata ordinanza di demolizione.

8. Con autorizzazione unica SUAP n. 21270, del 25 ottobre 2012, veniva accolta l’istanza finalizzata ad ottenere l’attestazione di conformità in sanatoria, ai sensi dell’art. 140 della L.R.T. n. 1/2005, per modifiche interne ed esterne realizzate sul fabbricato, destinato a magazzino e deposito.

L’Autorizzazione veniva rilasciata dopo che, con nota della Regione Toscana del 4 ottobre 2012, era stato ulteriormente accertato che il fosso del Colletto avrebbe dovuto essere escluso dalla tutela paesaggistica in quanto iscritto nel VI elenco suppletivo delle acque pubbliche, il cui iter di approvazione non era stato portato a compimento.

9. Con deliberazione del C. R. T. n. 37 del 27 marzo 2015 veniva, infine, approvato il PIT, con valenza di piano paesaggistico, nei cui elaborati il fosso del Colletto era escluso dalla tutela paesaggistica.

10. Con atto pubblico del 2 dicembre 2015 l’odierna appellante donava l’immobile in esame alla sorella, De RO AN.

In data 28 giugno 2016 l’odierna appellante proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. Toscana, con il quale formulava domanda di risarcimento del danno asseritamene derivante dalla citata deliberazione del Consiglio comunale n. 66/2010, dichiarata illegittima e, conseguentemente, annullata dal Consiglio di Stato con la predetta n. 3987/2015.

In particolare, la IGnora De RO ha premesso nel giudizio di primo grado: a) di essere stata proprietaria di un’area e di un fabbricato aventi destinazione turistico ricettiva nel comune di Massa; b) che, con delibera n. 66 del 2010, il Comune di Massa avrebbe incluso l’area nel perimetro dei vincoli paesaggisti ex lege , ai sensi dell’art. 142, del d.lgs. 42/2004, in ragione della sua vicinanza al torrente “Colletto”; c) che la predetta delibera è stata annullata in grado di appello dal Consiglio di Stato, il quale ha accertato che il menzionato corso d’acqua, non essendo inserito negli elenchi delle acque pubbliche, non avrebbe potuto ritenersi soggetto a tutela paesaggistica; d) che, a causa degli effetti dispiegati dalla predetta delibera non sarebbe risultato possibile sfruttare come bed and breakfast l’area ed il fabbricato proprietà in quanto il Comune non avrebbe dato corso alle necessarie pratiche edilizia.

11. Il T.a.r, con la sentenza 16 febbraio 2022, n. 185, ha respinto il ricorso.

12. La signora De RO ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

13. Si è costituito nel presente giudizio il Comune di Massa, chiedendo di dichiarare l’infondatezza del gravame.

14. All’udienza pubblica del 24 ottobre 2024 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, il Collegio rileva che può prescindersi dalle eccezioni in rito riproposte dal Comune di Massa, ai sensi dell’art. 101 del c.p.a, essendo l’appello infondato nel merito (cfr. Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 27 aprile 2015).

2. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha fatto leva, per respingere il ricorso, sul fatto che l’area di proprietà dell’appellante ricadrebbe in un’area su cui insiste un vincolo di pericolosità geomorfologica.

Ad avviso della parte appellante, tale vincolo di pericolosità geomorfologica, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione impugnata, sarebbe stato introdotto solo con la deliberazione del Consiglio comunale n. 58, del 24 luglio 2015, ragion per cui in precedenza esso non avrebbe potuto costituire un fattore ostativo al rilascio dei titoli abilitativi richiesti.

La decisione impugnata realizzerebbe sul punto, ad avviso dell’appellante, una inammissibile inversione dell’onere della prova, posto che dovrebbe fare capo al Comune l’onere di dimostrare che il vincolo esistesse nel periodo 2011 – 2015, circostanza, che, invece, ad avviso della parte appellante, non sarebbe stata provata.

3. Il motivo è infondato.

3.1. Gli assunti dell’appellante sono, infatti, smentiti dalle risultanze documentali del presente giudizio.

Contrariamente a quanto ritenuto nell’atto di appello, la sussistenza sull’area di proprietà dell’appellante di un vincolo di pericolosità geomorfologica, che impediva, anche a prescindere dalla classificazione paesaggistica, la trasformazione edilizia auspicata, è stato introdotto con la deliberazione del Consiglio comunale n. 32/2009, con la quale è stato adottato il Piano Strutturale, contenente la ricognizione dei vincoli sovraordinati, la cui successiva approvazione è avvenuta con la deliberazione del Consiglio comunale n. 66/2010 (cfr. allegati 4 e 5 al doc. 10 prodotto dal Comune di Massa nel giudizio di primo grado fasc.).

In particolare, il Piano Strutturale, ai sensi dell'art. 62 della legge regionale della Toscana n. 1/2005, ha individuato nell'elaborato di quadro conoscitivo A.22.1 le aree a pericolosità idraulica elevata (PIE) e molto elevata (PIME) e le aree a pericolosità geomorfologica elevata (PFE) e molto elevata (PFME), includendo interamente la particella n. 1387 e parte della particella 1386 in area PFME.

La definizione della pericolosità geologica è stata oggetto di un aggiornamento a seguito dell'adozione, da parte del Consiglio comunale, della deliberazione n. 16, del 26 febbraio 2015, a seguito della quale parte della particella 1386 è stata riclassificata da PFME a PFE, per cui è venuta meno l’impossibilità di realizzare l’intervento edilizio sopra esposto.

4. Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che “la delibera annullata non può essere considerata come causa diretta del danno di cui si chiede il risarcimento, posto che, come è noto il vincolo ex art. 142, d.lgs 42/2004, determina una situazione di inedificabilità assoluta ma condiziona la realizzabilità degli interventi edilizi consentiti dagli strumenti urbanistici all’ottenimento di uno specifico atto di assenso da parte della autorità preposta alla tutela del paesaggio. La richiesta e l’eventuale ottenimento della predetta autorizzazione avrebbe, quindi, potuto superare il problema relativo alla fattibilità dell’intervento anche nel periodo in cui la delibera n. 66/2010 ha prodotto i suoi effetti. Non risulta tuttavia che la ricorrente abbia attivato il predetto procedimento”.

Tale assunto, ad avviso della parte appellante, sarebbe erroneo, posto che l’omessa acquisizione del nulla osta paesaggistico necessario per la realizzazione delle opere edilizie in area sottoposta a vincolo implicherebbe la carenza dei presupposti necessari per porre in essere azioni di trasformazione del territorio sottoposto a tutela.

Da tale premessa la parte appellante trae la conseguenza secondo cui la deliberazione del Consiglio comunale n. 32/2009, che illegittimamente ha qualificato l’area di sua proprietà come soggetta ad un vincolo paesaggistico, dovrebbe essere considerata la causa diretta del danno lamentato.

5. Il motivo non è fondato.

5.1. Contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, l’annullamento, ad opera della predetta decisione del Consiglio di Stato n.3987/2015, della deliberazione del Consiglio comunale n. 32/2009, non può essere considerata la causa diretta del danno lamentato, posto che il vincolo ex art. 142, d.lgs. 42/2004, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, non determina di per sé una situazione di inedificabilità assoluta, ma si limita condizionare la realizzabilità degli interventi edilizi consentiti dagli strumenti urbanistici all’ottenimento di uno specifico atto di assenso da parte della autorità preposta alla tutela del paesaggio.

Ne discende che l’eventuale ottenimento dell’autorizzazione avrebbe, quindi potuto, in ogni caso, superare il problema relativo alla realizzabilità dell’intervento edilizio di che trattasi, anche nel periodo in cui la delibera n. 66/2010 ha prodotto i suoi effetti, mentre dagli atti emerge che l’appellante non ha mai attivato il relativo procedimento autorizzativo.

6. Con un terzo mezzo gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che “ La IG.ra De RO asserisce poi che la realizzazione del Bed and Breakfast sarebbe stata impedita da condotte ostruzionistiche dell’Ente che non avrebbe dato corso alle previsioni del PIUSS proprio in relazione alla illegittima classificazione paesaggistica dell’area. Ma anche tale osservazione, per il vero generica, non può valere a sostegno della domanda risarcitoria sia perché se la autorizzazione paesaggistica fosse stata richiesta e rilasciata il comune ne avrebbe dovuto prendere atto, e poi perché avverso tale asserite inadempienze sarebbe stato possibile attivare il rimedio avverso il silenzio la cui mancata proposizione costituisce, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 30 c.p.a., ulteriore ragione di interruzione del nesso causale fra atto illegittimo e danno” .

Ad avviso dell’appellante, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione impugnata, non vi sarebbero state inadempienze in ordine alle quali poter esperire il rimedio avverso il silenzio di cui all’art. 30 c.p.a..

6.1. A sostegno dell’assunto la parte appellante osserva che l’erronea individuazione da parte del Comune di un vincolo paesaggistico gravante sull’area di proprietà dell’appellante si rileverebbe, anche sotto un diverso profilo, come causalmente rilevante nella produzione del danno da essa lamentato, posto che avrebbe precluso l’operare dell’istituto del silenzio assenso ex art. 20, comma 8, del d. P. R. n. 380/2001.

7. Il motivo non è fondato.

Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, nel caso in esame, come si è già avuto modo di osservare in occasione dell’esame del primo motivo di appello, l’intervento edilizio auspicato, anche a prescindere dalla classificazione paesaggistica, non sarebbe stato, in ogni caso, realizzabile a causa della presenza sull’area di sua proprietà di un vincolo di pericolosità geomorfologica, come comprovato dalla puntuale prescrizione contenuta nella scheda normativa del PIUSS, che consentiva l’ampliamento per l’apertura del B&B solo al di fuori delle aree classificate a pericolosità geomorfologica G4 (ovvero PFME).

Al riguardo, il Collegio ricorda che, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, il risarcimento di un danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo è subordinato alla dimostrazione che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell’agire illegittimo dell’Amministrazione.

Nel caso di specie, la parte appellante non ha fornito la dimostrazione di detta circostanza, ed anzi, da quanto in precedenza osservato emerge che il bene della vita non avrebbe potuto essere ottenuto in ragione della presenza sull’area di sua proprietà di un vincolo di pericolosità geomorfologica.

7.1. Ancora più in radice, il Collegio rileva che la mancata realizzazione della struttura ricettiva può essere, almeno in parte, riconducibile, sul piano causale, alle opere abusive realizzate dal dante causa dell’odierna appellante, che hanno imposto di conseguire la sanatoria degli illeciti prima di poter accedere alla trasformazione del fabbricato in struttura ricettiva.

7.2. Nemmeno può essere condiviso l’assunto, secondo cui la realizzazione del Bed and Breakfast sarebbe stata impedita da condotte ostruzionistiche del Comune, che non avrebbe dato corso alle previsioni del PIUSS proprio in relazione alla illegittima classificazione paesaggistica dell’area.

In senso contrario il Collegio osserva che avverso tale asserite inadempienze sarebbe stato possibile attivare il rimedio avverso il silenzio, la cui mancata proposizione costituisce, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 30 c.p.a., ulteriore ragione di interruzione del nesso causale fra atto illegittimo e danno.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione 23 aprile 2021, n. 7, la sussistenza del danno da ritardo non può presumersi iuris tantum, in ragione di un mero "superamento" del termine previsto per adottare un provvedimento amministrativo favorevole: residua invece sul soggetto danneggiato l'onere, ai sensi dell'art. 2697 c.c., di fornire la prova della sussistenza dei presupposti di natura oggettiva (danno-evento, danno-conseguenza e relativo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale) e di natura soggettiva (rimproverabilità a titolo di dolo o colpa a carico del danneggiante).

L’Adunanza Plenaria ha, in particolare, evidenziato che il citato art. 2 bis, oltre ad enunciare il dovere di concludere il procedimento con provvedimento espresso (comma 1), la cui violazione sostanzia nei rapporti intersoggettivi l’antigiuridicità della condotta dell’amministrazione (mentre le conseguenze e le responsabilità interne sono regolate nel comma 9), si incarica di: modulare variamente i termini, le relative decorrenze e le ipotesi di sospensione (commi 2 - 7); regolare le conseguenze per alcune categorie di atti (comma 8-bis); prevedere uno strumento di cooperazione con il privato istante, finalizzato a superare l’inerzia dell’amministrazione, incentrato sul potere di avocazione dell’affare (commi 9-bis – 9-quinquies).

Quest’ultimo istituto, ad avviso della citata Adunanza Plenaria, ha un ruolo centrale nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per danno da ritardo. La sua attivazione da parte del privato è, infatti, indice di serietà ed effettività dell’interesse legittimo di quest’ultimo al provvedimento espresso.

Ciò in quanto, in assenza di ulteriori iniziative del richiedente, potrebbe presumersi, salve diverse considerazioni che spieghino tale inerzia, che l’ulteriore decorso del tempo sia sostanzialmente indifferente per il privato, nell’ambito delle proprie autonome determinazioni.

In tale prospettiva, il mancato utilizzo dello strumento può concorrere a costituire comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. al fine di escludere «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti

Allo strumento procedimentale ora esaminato si aggiungono, nel condivisibile percorso argomentativo svolto dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, quelli di ordine processuale, tra cui l’azione contro il silenzio (artt. 31 e 117 cod. proc. amm.) e quella di ottemperanza (art. 112 e ss. cod. proc. amm.), la cui proposizione di per sé evidenzia all’amministrazione che l’ulteriore ritardo nella conclusione del procedimento può comportare un pregiudizio economico.

Applicando tali coordinate al caso in esame, osserva il Collegio che la parte appellante non ha azionato alcuno dei richiamati strumenti procedimentali e processuali finalizzati al superamento della situazione di ritardo.

7.3. Né può valere in senso contrario l’assunto dell’appellante secondo cui l’erronea individuazione da parte del Comune di un vincolo paesaggistico gravante sull’area di proprietà dell’appellante si rileverebbe come causalmente rilevante nella produzione del danno, posto che avrebbe precluso l’operare dell’istituto del silenzio assenso, ex art. 20, comma 8, del d. P. R. n. 380/2001.

Anche a prescindere dalla errata classificazione paesaggistica dell’area, occorre, infatti, rilevare che la accertata presenza di un vincolo idrogeologico avrebbe comunque impedito l’operatività dell’istituto del silenzio assenso, come testualmente si ricava proprio dal citato art. 20, comma 8.

8. Con un quarto mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non avrebbe adeguatamente considerato che l'intervento edilizio che la parte appellante si prefiggeva di porre in essere non sarebbe stato realizzato non solo a causa della pendenza del giudizio penale, ma anche, e soprattutto, per il fatto che il Comune di Massa aveva erroneamente individuato l’esistenza di un vincolo paesaggistico ricollegabile al fosso del “Colletto”.

Ad avviso della parte appellante, si ravviserebbero, nella fattispecie in esame, sia l’illegittimità del provvedimento a suo tempo impugnato, sia il nesso di causalità tra l’applicazione in danno della ricorrente del provvedimento definitivamente giudicato illegittimo e l’ingente danno subito dalla ricorrente stessa per l’opposizione (e relativi ritardi) dell’Amministrazione alla ristrutturazione degli immobili di che trattasi per la realizzazione di un Bed & Breakfast.

In relazione all’elemento soggettivo sussisterebbe una colpa particolarmente qualificata in capo al Comune, posto che:

a) contrariamente al parere reso dalla Regione Toscana, il Comune sarebbe incorso in gravi negligenze e/o omissioni nella fase istruttoria e decisionale di adozione e approvazione del Piano strutturale, nonché in un grave errore di interpretazione delle norme regionali e statali in materia di classificazione dei corsi d’acqua, ritenendo sussistente e inserendo in un proprio strumento urbanistico un vincolo particolarmente stringente nell’area ove si trova il compendio immobiliare dell’appellante , pur trovandosi in presenza di un rio che non ha, e non aveva all’epoca dei fatti, alcuna rilevanza;

b) - di fronte al ricorso, manifestamente fondato, presentato dall’appellante dinanzi al T.a.r. della Toscana e alla precisa presa di posizione della Regione Toscana, ha inteso ostinatamente resistere in giudizio, rendendo necessario anche l’appello dinanzi al Consiglio di Stato, salvo poi disinteressarsi del tutto dell’appello stesso;

c) - dal mese di gennaio dell’anno 2010 (quando fu opposto il problema del vincolo rivelatosi inesistente) fino alla data di proposizione del ricorso di primo grado che ha introdotto il presente giudizio sono trascorsi oltre sei anni nel corso dei quali, nella totale inerzia dell’Amministrazione comunale (che ha atteso la sentenza definitiva di annullamento resa nel giudizio di appello – che aveva reso indispensabile con il suo atteggiamento nel processo di primo grado - senza porre in essere alcun atto di autotutela) non solo l’appellante non ha potuto sfruttare il fabbricato per i fini turistico - ricettivi previsti dal PIUSS, ma neanche ha potuto utilizzarlo per meri fini abitativi;

d)che, nel lungo periodo di “tempo perso”, sono sorti tre nuovi Bed & Breakfast nel centro della città di Massa con conseguente diminuita possibilità di acquisire clientela che, se la struttura ricettiva fosse stata in essere cinque anni prima, sicuramente avrebbe potuto essere fidelizzata.

9. Il motivo non è fondato.

9.1. Per comprendere le ragioni dell’infondatezza di tale motivo di appello, è necessario ripercorrere le tappe principali del complesso iter giudiziario che ha avuto ad oggetto l’immobile sito in Massa, alla via Vicinale del Colletto di proprietà dell’odierna appellante.

Come anticipato nella parte in fatto, la deliberazione del Consiglio comunale n. 32/2009 veniva adottato il Piano strutturale, contenente la ricognizione dei vincoli sovraordinati.

In data 18 gennaio 2010, in relazione all’immobile fabbricato sopraindicato veniva adottato un provvedimento di sequestro penale preventivo dal G.I.P. del Tribunale di Massa, sulla base del presupposto che il predetto fabbricato era collocato nella fascia di ml. 150,00 dal fosso denominato "Colletto", ritenuto compreso tra i corsi d'acqua iscritti negli elenchi di cui al R. D. 11.12.1933 n. 1775.

Con la delibera del Consiglio comunale di Massa n. 66, del 09 dicembre 2010, veniva approvato definitivamente il Piano Strutturale e, conseguentemente, i fondi della odierna appellante sopra descritti venivano ritenuti soggetti a vincolo in quanto ricompresi nella “Aree Tutelate per Legge, Art, 142 D. Lgs. 22.01.2004 n. 42" presenza del fosso "Colletto" e, come tali, venivano disciplinati.

Con ordinanza n. 44988/2010, del 22 dicembre 2010, la Corte di Cassazione confermava il provvedimento di sequestro, ritenendo il Colletto un “torrente, conformemente a quanto ritenuto dal Corpo forestale dello Stato nell’informativa da cui da cui aveva tratto origine il procedimento penale.

L’odierna appellante ricorreva, pertanto, dinanzi al T.a.r. per la Toscana, contestando il Piano strutturale del Comune di Massa nella parte in cui aveva considerato i beni della medesima ricompresi nel vincolo ex art. 142 d. lgs. 22.01.2004 n. 42, in quanto ricompresi nelle “Aree Tutelate per Legge, " considerata la loro distanza dal “Colletto”entro i 150 mt.

La tesi con la quale parte appellante contestava detto vincolo si basava essenzialmente sulla considerazione per cui il “Colletto” non è né un fiume, né un torrente, né un corso d’acqua a cui riconoscere un’importanza tale da giustificare l’introduzione del suddetto vincolo.

Il ricorso veniva respinto dal T.a.r con la decisione n. 1749/2012, in base al principale argomento secondo cui la ricorrente non avesse fornito la prova che permetteva di escludere il c.d. Fosso Colletto dal novero dei corsi d’acqua, diversi dai fiumi e dai torrenti, contemplati dal r.d. n.1775 del 1933.

L’odierna appellante proponeva, quindi, appello dinanzi al Consiglio di Stato, che, con sentenza n.3987/2015, lo accoglieva, ritenendo che l’assenza del Fosso Colletto dalle mappe catastali costituisse quanto meno un principio di prova che parte ricorrente ha prodotto per dimostrare la sua irrilevanza come corso d’acqua.

9.2. Tanto premesso in punto di fatto, occorre anche ricordare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2021, in linea di continuità con la storica sentenza delle Sezioni Unite numero 500 del 1999, ha ribadito la riconducibilità della responsabilità dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa al paradigma della responsabilità da fatto illecito, che postula, come noto, la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi, di tipo oggettivo e soggettivo, previsti dall’art. 2043 c.c., vale a dire l’ingiustizia del danno ( c.d. danno evento), il nesso di causalità tra il danno evento e la condotta dell’amministrazione, nonché l'elemento del dolo o della colpa.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che non sia sufficiente che l’amministrazione emani un atto illegittimo perché possa considerarsi responsabile dei danni subiti dal destinatario dell’atto, occorrendo anche la dimostrazione del dolo o della colpa (Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2019, n. 7602; id., 17 maggio 2019, n. 3191; id., sez. III, 8 maggio 2018, n. 2724; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2017, n.4226).

In particolare, è stato sottolineato che, ai fini del riconoscimento della responsabilità da illegittima attività provvedimentale, l'illegittimità del provvedimento amministrativo di per sé non può fare riscontrare la colpevolezza-rimproverabilità dell’Amministrazione, rilevando a tal fine invece altri elementi, quali, ad esempio, il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere vincolato della statuizione amministrativa, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità dell'amministrazione.

In tale quadro, è stato, per quanto di rilievo nel presente giudizio, ulteriormente evidenziato che la responsabilità dell’amministrazione deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2018, n. 5228).

9.3. Tanto premesso, ritiene il Collegio che osta alla riconoscibilità, nella fattispecie in esame, del danno l’assenza in capo al Comune di Massa dell’elemento soggettivo della colpa.

Osserva, infatti, il Collegio che, dalla disamina degli atti e documenti depositati in giudizio, non risulta provata la sussistenza di sufficienti elementi di responsabilità ascrivibile al Comune di Massa ordine alla pretesa risarcitoria fatta valere dalla società appellante.

Gli assunti della parte appellante sembrano, infatti, non tenere in adeguata considerazione il fatto che il Comune di Massa ha di fatto agito sulla base di evidenze documentali (accertamenti) che hanno trovato plurimi riscontri anche sul piano giudiziario.

10. Con il quinto motivo la parte appellante reitera la richiesta di una C. T. U. al fine di verificare l’esattezza degli accertamenti svolti nelle perizie di parte.

11. Il motivo non è fondato.

In senso contrario il Collegio rileva che la verificazione, analogamente alla consulenza tecnica d’ufficio, è un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti ed affidato al prudente apprezzamento del giudice, rientrando nel suo potere discrezionale la decisione di disporre o meno la nomina dell’ausiliario e potendo la motivazione dell’eventuale diniego essere anche implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato, sicché non può essere fondatamente predicata alcuna omessa pronuncia o violazione del giusto processo per non aver il giudice (di primo grado) dato seguito alla su citata richiesta dell’interessato( da ultimo, Consiglio di Stato, sezione II, 7 marzo 2024, n. 2223).

Il Collegio, per le assorbenti ragioni indicate in occasione del respingimento del quarto motivo di appello ritiene peraltro del tutto superflua l’istanza di approfondimento istruttorio richiesto dall’odierna appellante.

12. Alla luce delle ragioni che precedono l’appello deve essere respinto.

13. Le spese relative al grado di giudizio seguono, come di rito, la soccombenza dell’appellante e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Massa, liquidate in € 4.000 (quattromila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Furno	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO