Pubblicato il 16/03/2026

N. 02124/2026REG.PROV.COLL.

N. 06132/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6132 del 2025, proposto da
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano e SA Francesca Simone, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;

contro

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Invernizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio per la Città metropolitana di Milano, non costituito in giudizio;
Ministero della cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta) n. 494/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2026 il Cons. SA FF NA e udito per le parti l’avvocato Paola Cozzi;

Si dà atto che l'avv. Roberto Invernizzi ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda il riscontro negativo all’istanza formulata il 9 novembre 2023 da -OMISSIS- s.r.l. (di seguito: “-OMISSIS-”), quale esercente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande nel locale sito in Piazza -OMISSIS-, a Milano, avente ad oggetto l’occupazione di suolo pubblico per l’installazione di alcune strutture amovibili e temporanee nello spazio di mq 27, antistante le vetrine del locale.

2. La società ha, in particolare, impugnato:

- il provvedimento 4 marzo 2024, con il quale il Comune di Milano ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di occupazione del suolo pubblico, presentata il 9 novembre 2023;

- il “ Documento tecnico-operativo sulle occupazioni di suolo pubblico leggere, semirigide e con dehors del Comune di Milano ” allegato alla PDD n. 2287 dell’8 marzo 2023, nella parte in cui vieta l’occupazione dello spazio prospiciente gli edifici religiosi e monumentali fino ad una distanza di 50 metri;

- ove occorrer possa, il regolamento comunale sulle occupazioni di suolo pubblico temporanee leggere, approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 74 del 16 dicembre 2020, e modificato con delibere del Consiglio comunale n. 38 del 20 maggio 2021 e n. 105 del 13 dicembre 2021, in parte qua , ove interpretato nel senso di legittimare l’imposizione di fasce di rispetto assolute dagli edifici monumentali e religiosi;

- ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi, ove occorrer possa e ancorché allo stato non noti, il parere negativo reso dalla Polizia locale e richiamato nel provvedimento del 4 marzo 2023, nonché, il verbale del sopralluogo effettuato in data 19 febbraio 2024.

3. Con motivi aggiunti sono stati gravati:

- il report del 16 maggio 2014, depositato in giudizio dal Comune di Milano in data 3 giugno 2024, con oggetto “ pratiche esaminate in incontri svolti nel mese di marzo 2024 tra Comune di Milano e Soprintendenza e definitivamente verbalizzate nell’incontro su piattaforma Teams di giovedì 16 maggio 2024 dalle ore 9.00 alle ore 10.30 ”, nel quale è riferito che la Soprintendenza avrebbe esposto parere negativo all’occupazione di suolo pubblico chiesta dalla ricorrente;

- la nota della Soprintendenza 17 luglio 2024, con cui è stata riscontrata la richiesta di informazioni concernenti il processo decisionale e contestuale istanza di accesso agli atti, presentata il 14 giugno 2024 da -OMISSIS- s.r.l. per il tramite del proprio legale;

- ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

4. Il Tar Lombardia – Milano, con sentenza 12 febbraio 2025 n. 494, ha accolto il ricorso.

5. Il Comune di Milano ha appellato la sentenza con ricorso n. 6132 del 2025.

6. Nel corso del giudizio si sono costituiti -OMISSIS-, che ha riproposti i motivi assorbiti con memoria depositata il primo agosto 2025, e il Ministero della cultura.

7. All’udienza del 12 febbraio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello del Comune di Milano è fondato.

Nondimeno la fondatezza di uno dei motivi riproposti determina l’accoglimento del ricorso introduttivo, nei limiti infra illustrati.

9. In via pregiudiziale, è infondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello per carenza di specificità del motivo.

La sentenza accoglie un solo motivo del ricorso introduttivo, quello riguardante l’incompetenza del dirigente.

Il Comune ha censurato la pronuncia con riferimento al mezzo accolto. La circostanza che abbia utilizzato assunti spesi nel primo grado di giudizio non è idonea a supportare l’inammissibilità dell’appello in quanto essi sono spesi in vista della riforma della sentenza.

9.1. E’ altresì infondata l’eccezione di improcedibilità dell’appello per l’avvenuta adozione del provvedimento 27 giugno 2025.

Detto provvedimento (favorevole alla società appellante) è stato infatti adottato dall’Amministrazione in mera ottemperanza alla sentenza del Tar qui impugnata.

Per tale ragione l’adozione di detto provvedimento non produce effetti sulla persistenza dell’interesse all’impugnazione.

Infatti, la riforma della sentenza di primo grado travolge automaticamente gli atti che da essa dipendono ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., in base al quale “ la riforma […] estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata ” (Cons. St., sez. V, 25 ottobre 2024 n. 8534 e 19 gennaio 2024, n. 645). Infatti l’atto successivo, da un lato, non sarebbe stato essere adottato in mancanza della pronuncia e, dall’altro lato, è stato adottato in mera esecuzione della stessa, con la conseguenza che la sentenza ne costituisce il fondamento e l’unico presupposto.

10. Superate le questioni pregiudiziali, con il ricorso in appello il Comune di Milano ha appellato la sentenza nella parte in cui il Tar ha accolto il ricorso per vizio di incompetenza del dirigente a stabilire il divieto di occupazione nello spazio prospiciente gli edifici religiosi fino ad una distanza di 50 metri con il documento tecnico dirigenziale.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che detto divieto, introdotto con il “ Documento tecnico-operativo sulle occupazioni di suolo pubblico leggere, semirigide e con dehors del Comune di Milano ” allegato alla PDD n. 2287 dell’8 marzo 2023, ecceda “ i compiti di attuazione ” attribuiti ai dirigenti. E ciò in quanto il documento tecnico dirigenziale introduce “ un vincolo assoluto del tutto slegato dai presupposti che il Regolamento OSP richiede per i divieti di occupazione da esso disciplinati ”.

10.1. Il ricorso in appello è fondato, nei termini di seguito illustrati.

10.2. Nel procedimento di occupazione di suolo pubblico, l’Amministrazione valuta la sussistenza dei presupposti per il rilascio del provvedimento, il cui oggetto è la concessione di un uso (eccezionale) del bene di proprietà pubblica.

Il tema che l’Amministrazione deve affrontar è quello della compatibilità di detto uso con l’interesse della generalità dei consociati e della proprietà pubblica.

Con deliberazione 16 dicembre 2020 n. 74 il Consiglio comunale del Comune di Milano ha approvato il regolamento sulle occupazioni di suolo pubblico temporanee leggere, poi modificato con deliberazioni 20 maggio 2021 n. 38 e 13 dicembre 2021 n. 105.

L’art. 5 comma 2 del regolamento prevede che “ In tale documento vengono dettagliate le caratteristiche tecniche, funzionali ed estetiche degli arredi e degli impianti tecnologici utilizzabili, nonché la relativa diversa e possibile collocazione rispetto alle varie aree urbane di occupazione /aree a verde marciapiedi e isole pedonali, carreggiata in area di sosta) ” e il successivo comma 3 stabilisce che “ Le previsioni tecniche, funzionali ed estetiche contenute nel menzionato documento rivestono carattere di obbligatorietà per gli operatori che pertanto, nella realizzazione e posa delle occupazioni disciplinate dal presente regolamento, dovranno necessariamente conformarsi alle medesime rispetto alla modalità di progettazione dell’occupazione, alla scelta dei materiali, delle tipologie, dei modelli di arredi e strumentazioni tecnologiche utilizzabili del Regolamento ”.

Il successivo art. 6 prevede che “ La competente struttura organizzativa dell’Ente potrà individuare un elenco di ambiti urbani, ove l’occupazione di suolo pubblico e di aree private di interesse pubblico sulle quali insiste una servitù di passaggio, mediante la posa di strutture leggere prontamente rimovibili, di strutture semirigide amovibili e di dehors:

a) non sia in alcun modo consentita, nei casi in cui, (i) ricorrano esigenze di particolare rilievo di tutela temporanea o prolungata di aree soggette a vincoli monumentali o ambientali (...)

c) sia consentita solo nel rispetto di specifiche prescrizioni (dimensioni limitate/distanza da area monumentale o di pregio o da area a rischio/tutela dei parcheggi e divieto di occupazioni in carreggiata/divieto di occupazioni su area verde, etc.) ” (comma 1), precisando che “ L’individuazione di tali ambiti urbani è correlata alla particolarità, sensibilità e rilevanza dell’area, in termini di:

- sussistenza di vincoli di tutela monumentale e/o ambientale,

- necessità di tutela della sicurezza stradale, della sosta, della viabilità e dell’ordine pubblico,

- esigenza di contenimento dell’uso del suolo ” (comma 2).

Nella prospettiva pubblicistica sopra delineata il regolamento comunale indica gli spazi pubblici che possono essere oggetto di concessione, le possibili interferenze rispetto ad altre esigenze pubblicistiche e gli ulteriori interessi pubblici che devono essere salvaguardati.

Per quanto di interesse in questa sede il regolamento consiliare intesta all’organo gestionale il potere di individuare delle aree urbane ove l’occupazione di suolo pubblico mediante la posa di strutture leggere prontamente rimovibili, di strutture semirigide amovibili e di dehors “ non sia consentita ” o “ sia consentita solo nel rispetto di specifiche prescrizioni ”, individuando la tipologia di dette prescrizioni (“ dimensioni limitate/distanza da area monumentale o di pregio o da area a rischio/tutela dei parcheggi e divieto di occupazioni in carreggiata/divieto di occupazioni su area verde, etc. ”, così l’art. 6 comma 1 lett. c).

Pertanto il regolamento comunale predetermina, nell’art. 6 comma 1, la specifica tipologia di effetto autoritativo che il provvedimento dirigenziale può produrre.

Lo stesso regolamento individua gli interessi pubblici che supportano l’adozione dei provvedimenti di divieto o di concessione condizionata, specificandoli e differenziandoli a seconda del provvedimento da adottare.

In particolare il divieto può essere imposto per esigenze di tutela temporanea o prolungata di aree soggette a vincoli monumentali o ambientali, per esigenze di ordine e sicurezza pubblica in occasione di particolari eventi, per manifestazioni pubbliche o private o per motivi connessi alle predette esigenze (comma 1 lett. a).

Il consenso condizionato al rispetto di specifiche prescrizioni può essere adottato per ovviare a “ congestionamenti in termini di rilevanti flussi pedonali e viabilistici ”, per garantire la regolarità e la sicurezza dei flussi pedonali e la fruibilità degli spazi pubblici o per motivi connessi alle predette esigenze (comma 1 lett. b).

Il regolamento precisa altresì che l’apposizione delle suddette limitazioni deve tenere conto della particolarità, sensibilità e rilevanza dell’area, individuando i parametri finalizzati a detta valutazione nella sussistenza di vincoli di tutela monumentale e ambientale, nella necessità di tutela della sicurezza stradale, della sosta, della viabilità e dell’ordine pubblico, e nell’esigenza di contenimento dell’uso del suolo e di garantire la funzionalità e fruibilità degli spazi destinati al regolare transito dei pedoni, soprattutto in contesti urbani caratterizzati da importanti poli attrattori di destinazione e da alta densità di afflusso pedonale (art. 6 comma 3).

Pertanto la fonte regolamentare disciplina gli effetti autoritativi dell’esercizio del potere da parte dell’organo gestionale, le aree sulle quali può intervenire e i presupposti dell’intervento.

Il qui impugnato documento tecnico-operativo, adottato dall’organo dirigenziale in allegato alla PDD n. 2287 dell’8 marzo 2023, attua il regolamento “ con l’obiettivo di integrarne i contenuti con ulteriori prescrizioni e indicazioni tecnico- operative utili a individuare la migliore soluzione progettuale per le occupazioni di suolo ” (così a pag. 3). La stessa deliberazione 13 dicembre 2021 n. 105, con la quale il Consiglio comunale ha modificato detto regolamento, ha previsto, fra l’altro, che, “ sulla base delle disposizioni regolamentari approvate, saranno adottati, dalle competenti Direzioni e Strutture Organizzative dell’Ente, i provvedimenti dirigenziali necessari a dare attuazione alle previsioni definite ”.

Il documento tecnico-operativo sulle occupazioni di suolo stabilisce, per quanto di interesse in questa sede (pagg. 33 e 34), che, “ In presenza di vincoli di tutela monumentale, per poter dar corso all’occupazione di suolo pubblico mediante la posa delle strutture disciplinate dal Regolamento ”:

- “ è necessario ottenere, per le aree e gli ambiti urbani ove è previsto, il preventivo parere positivo da parte della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio della Città Metropolitana di Milano ”;

- è “ necessario mantenere una distanza minima di 10 metri da ogni monumento e non progettare le occupazioni nello spazio prospiciente agli edifici religiosi e/o monumentali fino a una distanza di 50 metri ”.

Per quanto di interesse in questa sede il documento stabilisce una limitazione all’occupazione di suolo pubblico che si estende, rispetto all’edificio di interesse, da “ una distanza minima di 10 metri ” e “ fino a una distanza di 50 metri ”.

La distanza è calcolata dagli “ edifici religiosi e/o monumentali ”, nell’ambito di un paragrafo dedicato alle “ prescrizioni specifiche applicabili in contesti urbani di pregio in presenza di monumenti, edifici religiosi e più in generale edifici con valore storico architettonico elevato ”.

Le prescrizioni relative alla distanza costituiscono attuazione dall’art. 6 del regolamento, laddove prevede che l’organo gestionale possa imporre divieti e limitazioni all’occupazione dello spazio pubblico riguardanti la distanza dall’area monumentale, motivate da esigenze di carattere generale, anche in relazione alla rilevanza dell’area (nei termini sopra richiamati).

Né può addivenirsi a ritenere che il documento dirigenziale introduca una ulteriore ipotesi di divieto muovendo dalla considerazione secondo la quale “ l’ambito urbano, come quello di Piazza San Simpliciano, non [è] ancora formalmente assoggettato a vincolo di tutela monumentale ”.

La previsione regolamentare, alla quale rimanda il documento dirigenziale, stabilisce infatti che le limitazioni all’occupazione di suolo pubblico possono riguardare aree che assumono in tal senso rilevanza in ragione di una pluralità di elementi.

Innanzitutto, come visto, possono assumere rilevanza (al fine della sottoposizione alle limitazioni e divieti di occupazione di suolo pubblico), ai sensi dell’art. 6 comma 3, in quanto sono soggette a vincoli di tutela monumentale e ambientale.

Nondimeno l’art. 6 comma 3 ritiene meritevoli di tutela anche le aree che necessitano di essere preservate per esigenze di tutela della sicurezza stradale, della sosta, della funzionalità e fruibilità degli spazi destinati al regolare transito dei pedoni, soprattutto in contesti urbani caratterizzati da importanti poli attrattori di destinazione e da alta densità di afflusso pedonale (art. 6 comma 3).

Sicché la sottoposizione ai vincoli di tutela monumentale e ambientale non costituisce l’unico presupposto perché l’area assuma rilevanza e possa quindi essere sottoposta a limitazione.

Non si ravvisano quindi i presupposti per ritenere che il documento dirigenziale introduca una ulteriore ipotesi di divieto, che si aggiunge a quelle previste dal regolamento.

Piuttosto, come visto, il documento dirigenziale costituisce attuazione di quanto previsto dal regolamento consiliare, integrandolo con disposizioni di maggiore dettaglio.

Ne deriva la riforma della sentenza nella parte in cui ha accertato l’incompetenza dirigenziale a introdurre, attraverso il qui impugnato documento dirigenziale, “ il divieto di progettare occupazioni nello spazio prospiciente gli edifici religiosi fino ad una distanza di 50 metri ” quale “ vincolo assoluto del tutto slegato dai presupposti che il Regolamento OSP richiede per i divieti di occupazione da esso disciplinati ”.

10.3. Tanto basta per accogliere il ricorso in appello.

11. Devono quindi essere scrutinati i motivi riproposti da -OMISSIS- con memoria depositata il primo agosto 2025, principiando dal motivo sulla competenza (Ad. plen. 27 aprile 2015 n. 5).

12. -OMISSIS- ha riproposto innanzitutto il vizio di incompetenza del Comune in quanto la tutela degli edifici religiosi e monumentali non sarebbe di competenza comunale, ma del Ministero e per esso della Soprintendenza, in rapporto a specifiche esigenze di salvaguardia degli immobili vincolati (art. 45 d. lgs. n. 42 del 2004).

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. Il Comune, attraverso il regolamento e il documento tecnico, alla tutela dell’edificio in quanto tale ma dell’occupazione dello spazio antistante.

Così facendo il Comune ha esercitato le funzioni e i poteri allo stesso intestati.

Innanzitutto, infatti, ha esercitato lo specifico potere (e dovere) di gestire i beni di cui è proprietario, quindi dell’area antistante, oggetto dell’istanza riscontrata con il diniego qui gravato, nel rispetto della disciplina di settore e valutando la compatibilità della sottrazione del bene all’uso generale con l’interesse della generalità dei consociati e della proprietà pubblica.

In secondo luogo, il Comune è intestatario di “ tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale ”, con un’espressione lata che coinvolge i vari profili del governo del territorio.

Nell’assumere le decisioni inerenti alcune aree, il Comune ne ha considerato le caratteristiche, fra le quali la funzione di accesso a un particolare edificio, così attribuendo alle stesse una rilevanza in tal senso (si veda il richiamato art. 6 comma 2 del regolamento comunale) e amministrando le conseguenze di detto posizionamento.

Pertanto la situazione e la qualificazione di detti edifici costituiscono dei presupposti rispetto all’esercizio del potere, che il Comune ha considerato al fine di meglio rispondere alle esigenze di gestione delle aree pubbliche.

L’Ente locale ha quindi, da un lato, rispettato il regime statale del bene e, dall’altro lato, ha inteso contribuire, attraverso una tutela diversa e parallela (afferente al territorio comunale), ad assicurare la salvaguardia e la fruibilità dei beni ritenuti di interesse.

Del resto “ non v'è dubbio che tra i valori che gli strumenti urbanistici devono tutelare abbiano rilevanza non secondaria quelli artistici, storici, documentari e comunque attinenti alla cultura nella polivalenza di sensi del termine ” (Corte cost. 16 giugno 2025 n. 232).

La disciplina urbanistica, infatti, “ non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio ”, ma “ è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti ” (Corte cost. 28 ottobre 2021 n. 201).

La stessa giurisprudenza amministrativa ha affermato che il potere di pianificazione “ deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non sia limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e al massimo ai tipi di edilizia distinti per finalità), ma anche, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale, non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato, nel quadro del rispetto e dell’attuazione dei valori costituzionali ” (Cons. St., sez. IV, 14 novembre 2019 n. 7839).

Nella prospettiva della funzionalizzazione del governo del territorio al patrimonio culturale, i Comuni partecipano, in sede amministrativa e regolamentare (artt. 118 e 117 comma 6 Cost.), a salvaguardare il patrimonio culturale e a garantirne il diritto alla fruizione, espressione del diritto alla cultura di cui agli artt. 2, 3 e 9 Cost.

La logica è quella della sussidiarietà e della prossimità alle esigenze espresse dalla collettività di riferimento.

In tale prospettiva la tutela e la salvaguardia della cultura supportano l’esercizio da parte degli enti territoriali, espressione delle esigenze della collettività di riferimento, delle proprie competenze nel rispetto del patrimonio culturale e del relativo diritto alla fruizione, quale diritto costitutivo della stessa Costituzione culturale, enucleabile alla luce degli artt. 2, 3 e 9, 1° comma, Cost.

Spetta quindi al “ governo del territorio ” assecondare il “ processo evolutivo diretto a riconoscere una nuova relazione tra la comunità territoriale e l’ambiente che la circonda, all’interno della quale si è consolidata la consapevolezza del suolo quale risorsa naturale eco-sistemica non rinnovabile, essenziale ai fini dell’equilibrio ambientale, capace di esprimere una funzione sociale e di incorporare una pluralità di interessi e utilità collettive, anche di natura intergenerazionale ” (Corte cost. 16 luglio 2019 n. 179).

La coesistenza di competenze normative richiama il principio di collaborazione, che “che deve, in ogni caso, permeare di sé i rapporti tra lo Stato e il sistema delle autonomie” (Corte cost. 9 luglio 2015 n. 140). Ed è significativo che la Costituzione abbia stabilito che nella materia dei beni culturali che la legge statale preveda forme di intesa e coordinamento tra Stato e Regioni (art. 118 terzo comma). Lo stesso art. 5 del d.lgs. n. 42 del 2004 ha cristallizzato il principio di leale collaborazione di cui all’art. 120 Cost.

In tale prospettiva l’art. 45 del d. lgs. n. 42 del 2004 dispone che “ Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l'integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro ” (comma 1) e “ Gli enti pubblici territoriali interessati recepiscono le prescrizioni medesime nei regolamenti edilizi e negli strumenti urbanistici ” (comma 2).

La disposizione non viene specificamente in evidenza nel caso di specie in quanto non risulta che i vincoli anzidetti trovino fonte in una previsione ministeriale.

Nondimeno essa, nel consentire al Ministero di prevedere una specifica tutela ai beni culturali, evidenzia come agli enti territoriali, è demandato di recepire le prescrizioni nei propri atti di regolazione. Ciò assicura, da un lato, il coordinamento, e, dall’altro lato, il recepimento delle prescrizioni ministeriali da parte del soggetto pubblico competente al governo del territorio urbano.

13. Con ulteriore motivo riproposto -OMISSIS- ha censurato il documento dirigenziale impugnato in quanto contenente “il divieto assoluto di occupazione di suolo pubblico ” per “ strutture nel raggio di 50 metri da edifici monumentali o religiosi ” per motivi diversi da quello della (in)competenza.

In particolare l’imposizione di un divieto assoluto e generale in dette aree, non motivato, contrasterebbe con il regolamento e impedisce di considerare la peculiarità del caso concreto.

13.1. Il motivo è infondato.

13.2. Il documento dirigenziale, che circoscrive la previsione qui in esame a specifiche esigenze pubbliche (nei termini già sopra riferiti), non contiene una generale prescrizione di divieto, applicabile senza ulteriori valutazioni dell’organo gestionale che tengano conto del caso concreto.

Il documento dirigenziale dispone infatti, dopo avere richiamato il regolamento, che la limitazione opera nel senso che deve essere assicurata “ una distanza minima di 10 metri da ogni monumento e non progettare le occupazioni nello spazio prospiciente agli edifici religiosi e/o monumentali fino a una distanza di 50 metri ”.

La disposizione prescrive quindi una distanza minima di dieci metri ma non la distanza che deve essere specificamente assicurata oltre detta misura, comunque “ fino ” a cinquanta metri. Né quest’ultima può essere considerata una distanza minima, atteso che altrimenti risulterebbe privo di senso il riferimento ai dieci metri.

Sicché l’esatta individuazione della distanza che deve essere mantenuta dall’edificio (qualificato nei termini sopra richiamati) richiede di essere decisa facendo riferimento alla specificità del caso.

Non solo. La decisione sulla singola istanza presuppone il rispetto delle previsioni regolamentari, con la conseguente necessità di valutare la rilevanza dell’area, la motivazione che la giustifica e gli interessi da perseguire, nei termini già sopra richiamati.

In tal senso il documento tecnico richiede di essere attuato con il provvedimento che dispone sull’istanza di occupazione di suolo pubblico, istruendo e motivando la decisione sulla base dei presupposti richiesti dal regolamento comunale sopra richiamato.

Per le ragioni e nei termini considerati, non può quindi ritenersi che da esso derivi, senza soluzione di continuità, “il divieto assoluto di occupazione di suolo pubblico ” per “ strutture nel raggio di 50 metri da edifici monumentali o religiosi ”.

14. Con ulteriore motivo riproposto -OMISSIS- ha censurato il diniego di occupazione di suolo pubblico 4 marzo 2024 per difetto di istruttoria e motivazione, ritenendo la motivazione “ viabilistica ” non idonea a supportare la decisione.

14.1. Il motivo è fondato.

14.2. Come visto, in un procedimento di occupazione di suolo pubblico, l’Amministrazione valuta la sussistenza dei presupposti per il rilascio del provvedimento, il cui oggetto è appunto la concessione di un uso (eccezionale) del bene di proprietà pubblica.

Rispetto al tema della compatibilità di detto uso con l’interesse della generalità dei consociati e della proprietà pubblica si misura quindi l’istruttoria che deve essere compiuta nel procedimento e la motivazione del provvedimento.

Per le ragioni sopra esposte, è con il provvedimento che decide sulla singola istanza che vengono svolte dette valutazioni, così attuando le normative e i provvedimenti di settore.

Nel caso di specie, l’organo gestionale, nel riscontrare l’istanza di occupazione di suolo pubblico, deve innanzitutto valutare l’integrazione dei presupposti normativi di tutela dell’area, così come definiti dal regolamento, per poi verificare le condizioni e le modalità di applicazione della prescrizione contenuta nel documento tecnico, tenendo conto della specifica situazione, così come emersa in sede istruttoria.

Nell’atto 4 marzo 2024 il diniego è motivato facendo riferimento al qui impugnato documento tecnico (“ visti: - il documento tecnico-operativo sulle occupazioni di suolo pubblico leggere, semirigide e con dehors del Comune di Milano alla pagina 33 e alla pagina 34 ”), dove si parla di “ impatto sul contesto urbano ” (pagg. 33 e 34), e al profilo “ prettamente viabilistico […] in quanto non rispetta la distanza minima di mt.50 dagli edifici religiosi ”.

La motivazione non risulta sufficiente.

Considerato quanto sopra infatti, non risultano applicate le prescrizioni contenute nel regolamento comunale, che impongono la valutazione delle eventuali ragioni che rendono l’area rilevante, degli interessi pubblici che si intendono perseguire, e, in generale, dei presupposti delle limitazioni e dei divieti di occupazione di suolo pubblico (o assimilato).

Né risulta correttamente applicato il vincolo previsto dal documento tecnico in quanto avrebbe dovuto essere preceduto dalla valutazione dei presupposti di applicazione dello stesso.

Il mero e generico riferimento al “ punto di vista prettamente viabilistico ” non è sufficiente a ritenere integrati e rappresentati i sopra illustrati presupposti applicativi delle richiamate disposizioni del regolamento e del documento tecnico, non dando conto di quali elementi supportino la valutazione di rilevanza dell’area, né quali interessi richiedano tutela, nei termini, e nei limiti, sopra richiamati. E ciò anche in ragione del fatto che il riferimento risulta unicamente preordinato all’asserita applicazione del vincolo contenuto nel documento tecnico (richiamato nel precedente visto), che tuttavia richiede di essere applicato con valutazione degli specifici presupposti e attraverso prescrizioni rispettose del relativo contenuto.

Né risulta corretto il riferimento alla “ distanza minima di mt. 50 ”, posto che si tratta di una distanza massima, come visto, che richiede, in quanto tale, di essere esattamente determinata con riferimento alla specifica istanza.

In tale contesto si evidenzia come la decisione del Comune non sia supportata da adeguata istruttoria e motivazione, senza che rilevi in senso contrario la qualificazione dell’atto 4 marzo 2024 in termini di comunicazione di motivi ostativi.

Infatti il Comune, in detta occasione, ha comunicato il preavviso di diniego ex art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, avvertendo che “ il richiedente potrà presentare osservazioni e/o eventuali integrazioni documentali in risposta ai motivi ostativi entro e non oltre 10 giorni dal ricevimento della comunicazione ” e che, in mancanza, la comunicazione “ vale quale provvedimento finale di diniego e archiviazione della richiesta presentata ”.

Il mancato riscontro di -OMISSIS- non vale a sanare il difetto istruttorio e motivazionale.

Nel procedimento amministrativo infatti l’Amministrazione è tenuta ad istruire il procedimento anche se il privato non vi partecipa, dovendo verificare l’integrazione dei presupposti normativi di esercizio del potere. E ciò in quanto l’omessa partecipazione del privato non incide sul doveroso rispetto del principio di legalità, nel senso che l’Ente deve quanto meno accertare la sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento, così assicurando che gli effetti prodotti siano riconducibili alla fattispecie normativa.

Pertanto deve essere annullato l’atto 4 marzo 2024 per difetto di istruttoria e di motivazione.

Tanto basta per accogliere il motivo, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza quali l’affidamento e la disparità di trattamento, che presuppone di valutare, quanto meno, la legittimità del provvedimento riguardante il tertium comparationis (non provata nel caso di specie), la tempistica di rilascio e comunque le specificità di ciascuna situazione.

15. Con ulteriori doglianze -OMISSIS- ha riproposto i mezzi contenuti nei motivi aggiunti, assorbiti dal giudice di primo grado.

Dette doglianze contengono le censure avverso il report del 16 maggio 2014 e la nota della Soprintendenza 17 luglio 2024.

15.1. Deve confermarsi l’assorbimento delle suddette doglianze, contenute nei motivi aggiunti.

15.2. Infatti, con nota 17 luglio 2024 la Soprintendenza ha riscontrato la richiesta di informazioni formulata dalla difesa di -OMISSIS-, concernente il processo decisionale e contestuale istanza di accesso agli atti

La nota non produce effetti nella sfera giuridica della società, limitandosi a illustrare le vicende sottese alla controversia.

Il report 16 maggio 2024 ha ad oggetto “ pratiche esaminate in incontri svolti nel mese di marzo 2024 tra Comune di Milano e Soprintendenza e definitivamente verbalizzate nell’incontro su piattaforma Teams di giovedì 16 maggio 2024 dalle ore 9.00 alle ore 10.30 ”.

Nello stesso si legge, relativamente alla Piazza San Simpliciano (la restante parte del documento è omissata), che la Soprintendenza avrebbe adottato un “ parere negativo a prescindere da quanto disposto dal documento tecnico operativo comunale poiché l'occupazione appare eccessivamente a ridosso della facciata della chiesa interferendo prospetticamente con la percezione della stessa ”.

Il documento è intestato al Comune di Milano.

In calce si leggono i riferimenti del dottor -OMISSIS- dell’Unità “-OMISSIS-” e del dottor -OMISSIS- dell’area “sportello -OMISSIS-” del Comune di Milano.

E’ indicato anche il riferimento del Ministero della cultura, Soprintendenza archeologia e belle arti e paesaggio per la città metropolitana di Milano.

Il documento risulta sottoscritto dal solo dottor-OMISSIS- in data 16 maggio 2024.

L’unico contenuto del documento è quello relativo al riferito “parere negativo” della Soprintendenza.

Nondimeno il “parere negativo” non assume i connotati minimi per essere considerato un provvedimento produttivo di effetti in quanto non è data prova del perfezionamento della volontà della Soprintendenza, atteso che il verbale non risulta sottoscritto dalla stessa. La Soprintendenza, anzi, nella sopra richiamata nota 17 luglio 2024 ha affermato, senza fare proprio il parere, che “ dalle difese del Comune ed in vista della Camera di Consiglio, è emerso un incontro via Teams del 16.05.2024 tra funzionari del Comune e della Soprintendenza in cui quest’ultima, tra l’altro, ha espresso parere negativo all’installazione delle strutture amovibili proposta da -OMISSIS- S.r.l. ”, a prescindere dal documento tecnico-operativo, “ poiché l’occupazione appare eccessivamente a ridosso della facciata della chiesa interferendo prospetticamente con la percezione della stessa” .

Né risulta che abbia prodotto effetti ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990 (“ Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata ”), non risultando che sia stato comunicato a -OMISSIS-.

La stessa -OMISSIS- ha dedotto che “ la natura informale, estemporanea e meramente esplorativa della consultazione voluta dal Comune difetta ab origine della forma essenziale di una qualche valutazione da parte della Sovrintendenza ” e che “ Manca, infatti, ogni supporto documentale che attesti l’effettiva formazione ed esistenza del parere invocato dal Comune e la relativa assunzione di responsabilità della Soprintendenza ”, concludendo nel senso che l’atto ha una “portata esplorativa, priva di valenza esterna”.

Considerato quindi che i suddetti atti non producono effetti lesivi nei confronti di -OMISSIS- in quanto il primo ha un contenuto ricognitivo e il secondo è privo di valenza provvedimentale, può essere confermato l’assorbimento dei relativi motivi di doglianza. E ciò in quanto l’interesse di -OMISSIS- è soddisfatto dell’accoglimento del motivo di cui sopra, che determinando l’annullamento del provvedimento 4 marzo 2024, determina l’effetto conformativo del riesercizio del potere, non impedito dagli atti impugnati con motivi aggiunti per le ragioni sopra esposte.

16. In conclusione, il Collegio, pronunciando sull’appello, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo nei limiti di cui in motivazione.

La novità delle questioni giuridiche sottese alla presente controversia giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso introduttivo nei limiti di cui in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche di cui al punto 15.2.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

CE LL, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

SA FF NA, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
SA FF NA	CE LL

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.