Pubblicato il 17/07/2025

N. 06288/2025REG.PROV.COLL.

N. 00626/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 626 del 2024, proposto dalla Fattoria Fregoli S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luca De Pauli e Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, n. 5;

contro

la Provincia di Siena, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Viscusi e Flavio Corsinovi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
il Comune di Pienza, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 938 del 2023 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Quarta.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Siena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Eugenio Tagliasacchi e viste le conclusioni delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, la società Fattoria Fregoli S.n.c. ha impugnato la sentenza n. 938 del 2023 del T.a.r. Toscana, con cui è stato respinto il ricorso dalla medesima proposto per l’annullamento della nota dirigenziale prot. n. 13089 del 19 agosto 2021, della Provincia di Siena, avente il seguente oggetto “ S.P. n. 71/A “di Petroio e Castelmuzio” Tratto ricadente nel Comune di Pienza. Comunicazioni concernenti il diniego dell’istanza di Retrocessione pervenuta da parte della Fattoria Fregoli S.n.c. in data 13.07.2021, ns. Protocollo n. 11104 del 14.07.2021. Comunicazioni ”, per il cui tramite è stata respinta l’istanza di retrocessione presentata dalla società in data 13 luglio 2021, con riferimento a un’area di circa 660 mq, sita ai margini della S.P. 71/A, catastalmente distinta al foglio 41, particella 76.

2. In punto di fatto, occorre premettere che l’anzidetta porzione di terreno, originariamente di proprietà della società ricorrente, era stata oggetto di una cessione bonaria in favore della Provincia di Siena, perfezionatasi con la scrittura privata autenticata dell’11 gennaio 1990, unitamente ad un’altra porzione di terreno di 3.708 mq, nel quadro più generale del procedimento di esproprio volto alla sistemazione e all’ampliamento della sede stradale della strada provinciale precedentemente denominata di Petroio e Castelmuzio, oggi S.P. 71/A.

A distanza di oltre trent’anni dalla sopra menzionata cessione, la società ricorrente in primo grado e odierna appellante ha presentato, in data 13 luglio 2021, l’istanza di retrocessione de qua , evidenziando come i lavori di sistemazione stradale fossero da tempo terminati, lasciando – a suo dire – libera ed inutilizzata la suddetta fascia di terreno sita in prossimità del tracciato stradale.

3. Con il provvedimento prot. n. 13089 del 19 agosto 2021, la Provincia di Siena ha negato la retrocessione, osservando come tale area costituisca una pertinenza della Strada Provinciale n. 71, “ che concorre alla definizione del nastro stradale e in maniera evidente e determinante, al corretto inserimento ambientale e paesaggistico di tutto il tracciato stradale, in ragione del rilevante valore storico culturale dei luoghi ”.

Sotto un ulteriore profilo, l’amministrazione ha rilevato che la porzione di terreno in questione “ è da rappresentarsi non come una porzione separata del sedime stradale ma bensì facente parte della sua completa interezza rispetto a tutto il tracciato della S.P. 71/A che presenta medesime caratteristiche, sia sul luogo avente oggetto la richiesta che proprio su tutto il percorso viario e ciò già dall’epoca di costruzione risalente a ben oltre 31 anni ”, con la conseguenza che essa “ è e resta funzionale alle caratteristiche della strada provinciale così come stabilito all’epoca dell’approvazione del progetto dei lavori e della cessione volontaria … da parte dell’originario proprietario ”.

4. A fronte dell’adozione del provvedimento di diniego sopra richiamato, la società Fattoria Fregoli S.n.c. ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio davanti al T.a.r. Toscana chiedendone l’annullamento.

5. Con la sentenza n. 938 del 2023 il T.a.r. ha respinto il ricorso ritenendo che non fosse ravvisabile una mancata esecuzione parziale dell’opera pubblica né un mutamento dell’intervento tale da contrastare con la destinazione originaria dell’area e da lasciare il bene inutilizzato, trattandosi di un’area utilizzata da oltre trent’anni come strada o come pertinenza della stessa S.P. n. 71/A e, come tale, sarebbe, secondo il giudice di primo grado, “ parte della proprietà stradale ”.

Ad avviso del Tribunale, inoltre, sarebbe evidente che trattandosi di un’area non inutilizzata, il diniego non ha avuto ad oggetto una valutazione sulla “ inservibilità del bene per la funzionalità dell’opera pubblica ” – valutazione che sarebbe stata rimessa alla competenza del Consiglio provinciale – essendo stata esclusivamente rilevata l’improcedibilità dell’istanza di retrocessione per assenza dei presupposti, ossia, in particolare, per l’assenza di beni non utilizzati, sicché per tale ragione si è potuto pronunciare direttamente il dirigente, essendo per l’appunto rimessa al Consiglio provinciale esclusivamente la valutazione discrezionale circa l’inservibilità o meno del bene rimasto inutilizzato e, in tal senso, ha richiamato un precedente di questa Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2021, n. 1881).

Inoltre, in considerazione del sopra evidenziato difetto dei presupposti, non avrebbe potuto essere esaminata neppure la proposta formulata dall’odierna ricorrente, di cui al terzo motivo del ricorso di primo grado, concernente la cessione di un’area diversa, a fronte della retrocessione di quella in oggetto.

Da ultimo, il T.a.r. ha escluso la configurabilità della dedotta violazione delle disposizioni in tema di partecipazione procedimentale, sul presupposto che, nel caso di specie, il contraddittorio sull’istanza della ricorrente “ non avrebbe potuto condurre ad un diverso esito dell’azione amministrativa ”.

6. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Fattoria Fregoli S.n.c., formulando tre motivi di gravame.

6.1. Con il primo motivo, l’appellante ha censurato la sentenza insistendo nel sostenere l’illegittimità del provvedimento in ragione dell’omessa comunicazione tanto dell’avvio del procedimento quanto del preavviso di rigetto, nonché la violazione della Tabella A allegata al Regolamento per la disciplina dei procedimenti amministrativi della Provincia di Siena, approvata con Delibera G.P. n. 231 del 12 novembre 2013, la quale prevede che l’apertura del procedimento (“ Alienazioni beni immobili in deroga a programmazione annuale di alienazione ”) avvenga con delibera del Consiglio Provinciale, con atto finale da assumersi entro il termine di novanta giorni, non potendosi condividere la distinzione delineata dal T.a.r. Toscana a proposito della differenza tra la valutazione di inservibilità del bene, di competenza del Consiglio provinciale, e la verifica dei presupposti di applicabilità dell’art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001.

Con riferimento all’applicazione dell’art. 21- octies e dell’art. 10- bis della l. n. 241 del 1990, l’appellante ha fatto presente come la perizia abbia attestato che la particella n. 76, della quale è stata chiesta la retrocessione, non faccia parte del sedime della strada e nemmeno della banchina/scarpata, con la conseguenza che – se fosse stata data comunicazione dell’avvio del procedimento e dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di retrocessione – l’odierna appellante avrebbe potuto dare il proprio contributo istruttorio evidenziando l’errore di valutazione compiuto dall’amministrazione e ottenendo l’accoglimento dell’istanza.

6.2. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante ha insistito nel sostenere che il terreno della cui retrocessione si tratta non sia una parte “ concorrente ” e/o “ funzionale ” alla S.P. n. 71, in quanto, oltre la porzione di un metro destinata alla banchina, non possono esservi ampliamenti o sviluppi sulla destra della carreggiata dal momento che, a distanza di pochi metri, è situato un fabbricato adibito a frantoio, quasi in aderenza alla carreggiata medesima.

Pertanto, i lavori sono stati eseguiti e sono terminati da oltre trent’anni e la particella n. 76, confinante con la particella n. 104 del foglio 41 – di proprietà dell’appellante e che si sviluppa in fregio alla parte asfaltata della S.P. n. 71 – non è stata in alcun modo coinvolta dai lavori medesimi ed è pertanto rimasta inutilizzata, con la conseguenza che, rispetto alla particella n. 76, si sarebbe dunque “ palesata la mancata finalizzazione effettiva ” del bene alla realizzazione dell’opera pubblica.

In altri termini, non sussisterebbero i presupposti per configurare una pertinenza perché tale particella non costituisce pertinenza della S.P. 71 e non è neppure parte integrante del sedime stradale e non concorre, dunque, alla definizione del nastro stradale stesso, come sarebbe dimostrato dalla documentazione fotografica a corredo della relazione dell’Ing. TR depositata nel fascicolo del primo grado in data 1 settembre 2023. Inoltre, non può essere una pertinenza della strada in quanto, ai sensi dell’art. 24 del Codice della Strada, sono pertinenze “ le parti della strada destinate in modo permanente al servizio o all’arredo funzionale della stessa ”, né essa concorre all’inserimento della strada provinciale in alcun contesto paesaggisticamente culturalmente e storicamente rilevante essendo collocata in una zona priva di valore ambientale o paesaggistico.

Sotto un diverso profilo, l’appellante ha sostenuto che non vi sarebbe alcuna ragione per la quale nel caso di specie la larghezza della banchina dovrebbe essere maggiore rispetto a quella prevista dal D.M. n. 6792 del 2001.

Da ultimo, ha sostenuto che vi siano misurazioni errate rispetto al vicino impianto di biogas.

6.3. Con il terzo motivo di gravame, infine, l’appellante ha sostenuto l’illegittimità dell’azione amministrativa in quanto la Provincia di Siena avrebbe dovuto valutare la proposta di permuta formulata dalla Fattoria Fregoli S.n.c., in conformità con l’art. 5- bis del regolamento per l’alienazione e la valorizzazione del patrimonio immobiliare della Provincia di Siena, secondo cui “ nel rispetto dei vigenti vincoli normativi, quando concorrano circostanze di convenienza o di pubblica utilità è possibile procedere alla permuta, mediante trattativa privata con enti pubblici e soggetti privati, di beni immobili ”.

7. Si è costituita in giudizio la Provincia di Siena, replicando alle censure proposte e chiedendo il rigetto dell’appello.

In via preliminare, l’amministrazione ha eccepito l’inammissibilità della relazione tecnica redatta dall’Ing. TR e depositata dall’appellante per la prima volta nel presente grado di giudizio, fermo restando che si tratterebbe di una produzione comunque irrilevante.

Nel merito, la Provincia ha insistito nel sostenere che la particella n. 76 sia funzionale alla strada provinciale così come stabilito all’epoca dell’approvazione del progetto, con la conseguenza che non vi sarebbe alcun bene inutilizzato che possa giustificare l’instaurazione del procedimento di retrocessione e, per tale ragione, il dirigente ha correttamente dichiarato l’improcedibilità dell’istanza attraverso un atto avente natura ricognitiva e non lesiva sotto il profilo procedimentale, con particolare riferimento alla questione della competenza, posto che, ai sensi dell’art. 47 del d.P.R. n. 327 del 2001, “ l’espropriato può chiedere la restituzione della parte del bene, già di sua proprietà, che non sia stata utilizzata ”.

Pertanto, secondo l’amministrazione, “ un eventuale contraddittorio ” sul punto non avrebbe potuto condurre a una diversa valutazione da parte dell’amministrazione.

Ha, poi, sostenuto che l’opera inerente all’allora S.P. n. 71/A di Petronio e Castelmunzio è stata realizzata in conformità con il progetto originario, con la conseguenza che la particella in questione, intesa quale pertinenza della sede stradale e comunque rientrante nelle fasce di esproprio, risulterebbe utilizzata e, pertanto, non sarebbe suscettibile di retrocessione e del pari insussistenti sarebbero le doglianze relative all’asserita erroneità delle misurazioni concernenti la larghezza della banchina.

Da ultimo, con riferimento al terzo motivo di gravame, ha ribadito che difettano i presupposti per la retrocessione e, conseguentemente, non doveva essere esaminata neppure la proposta presentata dalla società per la cessione di un’area diversa, a fronte della retrocessione di quella in oggetto.

8. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 3 luglio 2025 – reputa che l’appello sia fondato e vada accolto per le ragioni ed entro i limiti che di seguito si espongono.

8.1. Con riferimento all’ordine di esame delle questioni, reputa il Collegio che, in conformità con i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 27 aprile 2015, n. 5, occorra esaminare in via prioritaria la parte del primo motivo di gravame per il cui tramite l’appellante ha insistito a dedurre il vizio di incompetenza. Nella richiamata pronuncia, infatti, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che “ la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, comma 2, c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell'autorità per legge competente ”, sicché l’esame di tali motivi deve avere carattere prioritario in quanto risulta suscettibile di determinare l’assorbimento di ogni ulteriore censura.

Ad avviso del Collegio, il motivo in questione è infondato perché, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, il provvedimento impugnato non ha avuto ad oggetto la valutazione, riservata alla competenza del Consiglio provinciale, dell’inservibilità del bene per la funzionalità dell’opera pubblica ma – ancor prima – l’improcedibilità dell’istanza di retrocessione per asserita assenza dei presupposti, non venendo dunque in rilievo la valutazione discrezionale circa l’inservibilità del bene rimasto inutilizzato, di competenza del Consiglio provinciale (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2021, n. 1881, richiamata anche dal T.a.r.).

In questa parte, dunque, il primo motivo di gravame risulta infondato.

8.2. Per contro, è fondata la censura, del pari contenuta nel primo motivo di gravame, concernente la violazione dei principi in materia di partecipazione procedimentale, con particolare riferimento all’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

A tale proposito, infatti, assume determinante rilievo la circostanza che la società ricorrente e odierna appellante abbia evidenziato, nel corso del giudizio, una pluralità di elementi di fatto rilevanti rispetto all’istanza di retrocessione e al fatto che la porzione di area oggetto della stessa non costituisca una pertinenza della strada provinciale e non faccia parte del sedime della strada stessa né della banchina/scarpata. Sulla base di tali elementi, pertanto, la società avrebbe potuto fornire un contributo istruttorio rilevante che l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare – eventualmente anche all’esito di ulteriori approfondimenti e accertamenti – sicché non corrisponde al vero che “ un eventuale contraddittorio ” non avrebbe potuto condurre a una diversa valutazione da parte dell’amministrazione.

Occorre, infatti, rammentare che ai sensi dell’art. 21- octies della l. n. 241 del 1990, la regola della non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle regole sul procedimento è applicabile ai soli casi in cui sia “ palese ” che il contenuto dispositivo dell’atto impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, con la conseguenza che, per evitare l’annullamento giurisdizionale per illegittimità connesse alla violazione delle norme sul procedimento, non si deve rendere necessario alcun particolare accertamento istruttorio in punto di fatto, come invece appare indispensabile nel caso di specie, in quanto ciò dimostra, a posteriori, che nel momento in cui la decisione è stata adottata dall’amministrazione non era “ palese ” che essa costituisse l’unica possibile opzione (cfr., in questo senso, ex plurimis , Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2023, n. 483).

9. Conseguentemente, il primo motivo di gravame è fondato nei sensi e nei limiti sopra precisati, con assorbimento delle ulteriori censure che riguardano profili logicamente subordinati alla questione della qualificazione della striscia di terreno in questione e a prescindere, altresì, dalla questione dell’inammissibilità della perizia di parte, che risulta irrilevante ai fini della decisione.

10. Dalle considerazioni che precedono discende, dunque, l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado con annullamento della nota della Provincia di Siena, prot. n. 13089 del 19 agosto 2021.

11. Tenuto conto della peculiarità della questione in punto di fatto, le spese processuali del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la nota della Provincia di Siena, prot. n. 13089 del 19 agosto 2021.

Compensa le spese processuali del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eugenio Tagliasacchi	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO