Pubblicato il 22/12/2025

N. 01017/2025REG.PROV.COLL.

N. 00436/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 436 del 2025, proposto da
ED S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B1DC92F1CB, rappresentata e difesa dall'Avvocato Fiorella Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato Valeria Apollonia Casella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

FO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato Carlo Comandè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 377/2025, resa tra le parti, pubblicata il 17 febbraio 2025, notificata il 5 marzo 2025, che ha respinto il ricorso, e dunque per l’annullamento: − della delibera del Direttore generale n. 903 dell’11 dicembre 2024, pubblicata in data 15 dicembre 2024 e comunicata alla originaria ricorrente giusta nota del 16 dicembre 2024, avente ad oggetto “ Procedura telematica per la fornitura in noleggio quinquennale di sistemi taglia sacche di urine per le unità operative dell’Azienda ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello suddivisa in 2 lotti …..Codice Cig Lotto 1 (sistema taglia sacche urine da reparto) B1DC92F1CB – codice CIG Lotto 2 (sistema taglia e trita sacche urine) B1DC93029E…. Approvazione verbali di gara ed aggiudicazione a varie ditte ”, nella parte in cui ha aggiudicato alla ditta FO RL il Lotto 1;

− di tutti gli atti e verbali della suddetta procedura di gara con i quali è stata giudicata conforme al capitolato e perciò ammessa in gara l’offerta della Società FO S.r.l., ivi compresi, in particolare, i verbali n. 3 del 20 settembre 2024, n. 5 del 28 ottobre 2024e n. 8 del 20 novembre 2024, con i quali la Commissione giudicatrice ha ritenuto conforme e ha ammesso in gara l’offerta della FO S.r.l., proponendo l’aggiudicazione del Lotto 1 in favore della stessa;

− di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali o collegati;

e per la condanna dell’Ente intimato al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati: - in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, con eventuale annullamento o caducazione ovvero declaratoria d’inefficacia del contratto ove stipulato, per il quale la stessa ricorrente sin d’ora manifesta l’interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;

- e in subordine, ove il subentro fosse impossibile, per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di FO S.r.l. e dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia Cervello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2025 il Cons. IG OG e uditi per le parti gli Avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone l’appellante che con deliberazione del Commissario straordinario n. 619 del 29 maggio 2024 l’Azienda resistente indiceva la procedura aperta per l’affidamento della fornitura in noleggio, di “ sistemi taglia sacche per urine ” comprensiva del servizio di manutenzione full risk e del materiale di consumo per le Unità Operative dell’Azienda Ospedaliera, suddivisa in n. 2 lotti, per una durata contrattuale di 5 anni con eventuale opzione di rinnovo di ulteriori 3 anni, dell’importo complessivo di € 739.200,00, IVA esclusa. Il Lotto 1, in particolare, come si evince testualmente dall’art. 6 (oggetto dell’appalto) del disciplinare di gara riguarda la fornitura di un “ sistema taglia sacche urine da reparto ” per l’importo complessivo a base d’asta di € 624.000,00.

L’istante deduce che il fine della procedura sarebbe evincibile dalla delibera di indizione e consisterebbe specificamente nell’acquisire un “ sistema taglia sacche di urine ”, ossia una apparecchiatura che provveda allo smaltimento delle urine dei pazienti attraverso una precisa procedura implicante il taglio delle sacche, che sarebbe molto diffusa sul mercato.

Precisa che il capitolato speciale della procedura di gara in oggetto prevedeva quali caratteristiche minime strutturali all’ art. 1. (“ Caratteristiche tecnico-qualitative dei beni” ) che “ I beni oggetto della presente fornitura dovranno essere conformi alle seguenti caratteristiche tecniche ed alle norme vigenti in campo nazionale e comunitario, per quanto attiene alle autorizzazioni alla produzione, alla importazione e alla immissione in commercio: LOTTO N.1 N°10 SISTEMI TAGLIA SACCHE URINE. Sistema Taglia, dedicato allo svuotamento delle sacche per urina e smaltire in sicurezza l’urina contenuta negli scarichi urbani. Deve essere leggera e compatta tale da garantire un piccolo ingombro su piano di lavoro e di facile trasporto. Il sistema deve funzionare in modo automatico e deve prevedere il taglio, lo svuotamento, il lavaggio della sacca con triplice azione detergente, antiodorante, igienizzante e di tutto il dispositivo con durata di circa n°1 minuto. Deve prevedere attacco diretto sia per la fase di carico che di scarico dell’acqua per il processo di lavaggio. Struttura esterna in PVC con vano interno porta sacca in acciaio inox, altamente resistente alla corrosione da parte del liquido biologico e dei prodotti di lavaggio e sanificazione. Il Sistema Taglia sacche deve essere dotato di alloggiamento della tanica del detergente da min. 2 lt. per garantire anche il prelavaggio automatico della vasca di scarico per evitare eventuali ristagni di urina. L’apparecchiatura deve essere dotata di: Sistema di utilizzo automatico della procedura, riducendo al minimo di coinvolgimento dell’operatorio sanitario. N°3 Sistema di allarme visibili a monitor, blocco ciclo: per mancanza detergente, portello aperto, otturazione scarico. Display per visualizzare tutte le fasi del ciclo e le eventuali anomalie relative ad un mal funzionamento della macchina. Sistema wi-fi/connettività per trasmissione dati dello stato del sistema, allarmi e parametri. Alimentazione a 220V. Dimissioni sistema non superiori a cm 58x35x52h. Peso non superiore a 20Kg. Dotata di carrello dedicato su n°4 ruote piroettanti, di cui n°2 dotate di freno, con top in Corian e foro laterale getta sacche vuote a scelta sx/dx a 2 ante colorate di cui una per lo stoccaggio del materiale dedicato al dispositivo e l’altro per alloggiare il contenitore porta rifiuti speciale”.

Il capitolato prevedeva, altresì, all’art. 3 (“ Equivalenza” ), quale clausola di salvaguardia della concorrenza, che “ qualora la descrizione del bene dovesse individuare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, un marchio o un brevetto determinato, un tipo o un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti detta indicazione deve intendersi integrata dalla menzione “o equivalente ”. Pertanto l’Impresa concorrente può presentare un bene anche non conforme alle specifiche riportare in allegato tecnico purché funzionalmente equivalente dal punto di vista clinico ed è obbligato a segnalarlo con separata dichiarazione da allegare alla relativa scheda tecnica. In tal caso l’Impresa concorrente deve provare, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti nelle specifiche tecniche ”.

Riferisce, dunque, che, con riguardo al Lotto 1, partecipavano tre ditte, ossia la ricorrente, la EK RL e la FO RL, già presente in azienda in quanto esecutrice nell’ambito di una gara di bacino con capofila l’ASP di Trapani, di un pregresso appalto relativo alla fornitura in somministrazione quinquennale di dispositivi medici per il bacino occidentale della Regione. Nella seduta del 9 luglio 2024, il seggio di gara (verbale n. 1) prendeva atto del fatto che la ED avesse offerto il prodotto UBC – Urine Bag Cutter (sistema taglia sacche), prodotto dalla D.E.C. RL; MEKA il TR 1000 dalla stessa prodotto (sistema taglia sacche) ed FO il prodotto Drain Star Revolution Junior prodotto da AS CA RL (sistema aspira liquidi). Nella seduta del 5 settembre 2024 la Commissione tecnica (verbale n. 2) verificava le offerte tecniche delle ditte partecipanti giudicando conforme l’offerta della attuale appellante, non conforme “ per peso e dimensioni ” l’offerta della taglia sacche proposta da MEKA RL, mentre con riferimento all’offerta della FO RL riteneva “ necessario richiedere integrazione di documentazione alla ditta ”. Acquisita la suddetta documentazione, nella successiva seduta del 20 settembre 2024 la Commissione (verbale n. 3) – “ dopo ampia discussione accerta l’equivalenza del prodotto offerto dalla DI rispetto a quello richiesto nel capitolato ” – ne dichiarava la conformità. Nella seduta del 27 settembre 2024 il Seggio di gara procedeva all’apertura delle offerte economiche, in esito alla quale la FO risultava aggiudicataria provvisoria con il ribasso dell’8%, maggiore dell’1,65% offerto dalla appellante.

Quest’ultima, dunque, chiedeva l’esclusione dell’aggiudicataria, contestando che FO avesse offerto un diverso sistema di aspira liquidi. Tuttavia, l’Amministrazione affermava che sostanzialmente l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria rispondeva alle finalità della gara ovvero allo smaltimento delle urine.

Sostiene l’appellante, a conferma della propria tesi, che se l’Azienda avesse voluto acquisire una aspira liquidi avrebbe potuto acquisirla in ragione del contratto quinquennale tuttora vigente, stipulato con la ditta Euro CA Farm RL, aggiudicataria del relativo lotto n. 418, in esito alla gara di bacino “ per la fornitura in somministrazione quinquennale… ”, peraltro a un prezzo inferiore a quello proposto dalla società appellata (1.500,00 € annui anziché 7.176,00 annui).

Ancora evidenzia come un’altezza di 115 o 165 cm era ritenuta dalla Commissione equivalente a un’altezza (pari a meno della metà) di 52 cm e, altresì, così come, a fronte di un peso previsto in capitolato non superiore a 20 kg, “ il peso del prodotto offerto da FO pari a 72 kg si ritiene leggero ”. Ne sottolinea a riguardo la contraddittorietà, in considerazione che la EK RL era stata esclusa proprio in ragione del peso della macchina taglia sacche offerta.

In esito all’esame dell’offerta tecnica prodotta dall’aggiudicataria, l’odierna appellante riscontrava ulteriori vizi dell’offerta, oltre quelli già evidenziati in sede di gara, nonché irritualità non emerse nella prima fase di sola visione dei documenti, con riferimento al materiale consumabile e alla garanzia che recherebbe previsioni assolutamente ambigue e generiche (in particolare con riguardo al kit di aspirazione e al sanificante dedicato alla macchina).

Infine, ricorda che in primo grado aveva già rilevato l’anomalia del comportamento dell’appellata, che, in pendenza del termine di presentazione delle offerte, aveva svolto una indagine presso le varie unità operativa dell’Azienda, sottoponendo quesiti volti a mettere all’attenzione degli interlocutori caratteristiche differenti da quelle previste in capitolato, in particolare verso caratteristiche tecniche guarda caso possedute dal prodotto aspira liquidi.

In data 16 dicembre 2024, veniva comunicata alla ricorrente, a mezzo pec, l’aggiudicazione definitiva del lotto 1 alla controinteressata, con delibera di aggiudicazione n. 903 adottata l’11 dicembre 2024 e pubblicata in data 15 dicembre 2024.

Con la sentenza appellata il primo giudice respingeva il ricorso facendo riferimento al principio di equivalenza. Avverso la sentenza di primo grado, dunque, l’appellante propone i seguenti motivi di censura: error in procedendo , omessa motivazione, nullità della sentenza appellata, carenza di istruttoria, contraddittorietà, perplessità, illogicità, difetto di motivazione, error in iudicando , manifesta erroneità della sentenza per violazione o errata applicazione del bando, del capitolato speciale e del principio di equivalenza.

Il sistema aspira liquidi offerto dalla Società appellata, afferente tra l’altro alla categoria degli elettromedicali in quanto implicante il contatto con l’area in cui viene gestito il paziente, a differenza del sistema taglia sacche, prevede una più articolata procedura di svuotamento della sacca senza taglio e, dunque, senza sostituzione della stessa, senza igienizzazione e sanificazione, senza possibilità di smaltimento delle sacche come rifiuti urbani ordinari, implicante l’utilizzo dell’apparecchiatura, ingombrante, nell’area di degenza, mediante il collegamento alla sacca di un tubo aspirante attraverso il quale avviene lo svuotamento. La totale diversità tra le due apparecchiature, insita nella stessa nomenclatura identificativa (taglia sacche e aspira liquidi) si evincerebbe chiaramente sia dal confronto tra le rispettive schede tecniche e manuali d’uso (doc. 10, 23, 24 e 25) sia dal video tutorial versato in atti (doc. 21), sicché non sarebbe ragionevolmente possibile ritenere inclusa nell’oggetto della fornitura, che il Capitolato ha individuato chiaramente come taglia sacche, anche una aspira liquidi.

A prescindere dalle altre difformità dell’offerta, elencate in seno alla nota del 30 settembre 2025 (doc. 20), la sola carenza del sistema “ taglia sacche ” nell’offerta della controinteressata sarebbe di per sé sola sufficiente a renderla del tutto difforme dalle previsioni di capitolato, con conseguente esclusione della stessa. La sentenza dunque sarebbe erronea e illegittima in quanto lesiva dei principi di concorrenza e par condicio .

L’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello si è costituita per resistere, precisando che la gara bandita dall’Asp di Trapani è finalizzata all’acquisizione di dispositivi medici per " Anestesia e Rianimazione " e “ Terapia del Dolore " e per ciò non sarebbe inutilizzabile per altri tipi di finalità. Precisa che l’oggetto della procedura che occupa è il servizio di noleggio e non l’acquisto del prodotto e, conseguentemente, “ nel prezzo di noleggio sono da comprendersi le seguenti spese che non sono previste in caso di acquisto ”. Le domande svolte dall’aggiudicataria sarebbero state poi del tutto neutre. La documentazione tecnica del prodotto offerto dall’aggiudicataria sarebbe risultata completa ed esaustiva.

Ripropone l’eccezione svolta in primo grado circa la tardività del ricorso introduttivo, in quanto spiegato in data 13 gennaio 2025, perché il verbale del 28 settembre 2024 con il quale la Commissione Tecnica, rigettando le doglianze della odierna appellante, riteneva conforme l’offerta presentata, confermando l’ammissione della controinteressata, era stato debitamente pubblicato dalla Stazione appaltante, come si evince dalla nota di pubblicazione in atti, per la conoscenza legale in data 22 novembre 2024. Invoca, a riguardo, Cons. Stato, Sez. V, Sent., n. 2736/2023.

Si è costituita la Società appellata contro deducendo preliminarmente l’inammissibilità dell’appello e del ricorso introduttivo per la mancata impugnazione della clausola del bando contestualmente al provvedimento applicativo. Ed ancora eccependo l‘inammissibilità delle censure avverso le valutazioni della Commissione di gara.

Il giudice di primo grado non avrebbe, poi, dichiarato assorbito alcun motivo, essendosi pronunciato sull’intero corpo delle censure sviluppate nel ricorso di primo grado, che sarebbe stato integralmente rigettato.

L’appellante ha contro dedotto alle eccezioni con memoria. A seguito delle memorie in replica, all’udienza di discussione del 9 ottobre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – L’appello è fondato.

II – In via del tutto preliminare, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità – irricevibilità esperite dall’Amministrazione e dalla Società controinteressata.

II.1 – Quanto alla contro dedotta necessità di specifica impugnazione incidentale della sentenza appellata, nella specie, con atto di costituzione in primo grado l’Amministrazione aveva eccepito la tardività, eccezione che era assorbita dal primo giudice nel pronunziare sul merito. La controinteressata in primo grado, poi, aveva eccepito l’inammissibilità delle censure perché interferenti sulla natura discrezionale delle valutazioni dell’Amministrazione.

Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, non occorreva nella specie esperire appello incidentale alla luce dell’art. 346 c.p.c., secondo cui le parti “sono tenute a riproporre ai sensi le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado” (Cass., Sezioni Unite, 21.03.2019 n. 7940). Dunque, le eccezioni – per come riproposte - possono essere esaminate.

II .2 – Ciò posto, la tempestività del ricorso di primo grado notificato il 13 gennaio 2025 deriva sia dalla circostanza che la ricorrente aveva reiterato due volte l’istanza di accesso (l’ultima essendo esitata il 13 gennaio 2025), finalizzata ad acquisire gli elementi della lesione dedotta; sia, soprattutto, dal fatto la delibera di aggiudicazione era pubblicata il 15 dicembre 2024 ed è stata comunicata alla ricorrente il 16 dicembre 2024, che è il dies a quo del termine per l’impugnazione.

Non può trovare applicazione, nella specie, il principio evocato dall’Amministrazione in ordine alla maturazione del termine a decorre dalla pubblicazione del verbale di rigetto delle doglianze.

Infatti, la stessa la giurisprudenza richiamata è relativa all’ostensione della documentazione e afferma che in ogni caso “(ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione ” (che nella specie è stato rispettato).

Se è vero che la giurisprudenza a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria, con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, ha enucleato il principio in forza del quale la pubblicazione degli atti di gara eseguita ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 è idonea a far decorrere il termine, al pari della conoscenza delle informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, essa fa salva per queste ultime la possibilità di computare la dilazione corrispondente al tempo occorrente per assolvere all'istanza di accesso presentata dal concorrente interessato, laddove i motivi di ricorso, al pari dell’odierna fattispecie, conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario, in adesione alla regola generale della piena conoscenza e conoscibilità del contenuto concreto degli atti lesivi e allo sfavore per le impugnazioni c.d. ‘al buio’ di derivazione euro unitaria.

II.3 - Quanto all’asserita omessa impugnazione del bando, va evidenziato che nessuna esigenza di impugnazione del bando va ravvisata, essendo le clausole chiare nel richiedere l’acquisto di uno specifico sistema. Il criterio interpretativo cardine delle previsioni di una lex specialis di gara è infatti quello letterale, e solo un’aporia tra alcune di esse può legittimamente richiedere l’utilizzo del criterio differenti (Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2024, n. 7579).

II.4 – Neppure può trovare accoglimento l’eccezione di inammissibilità per genericità delle censure, che per tabulas risultano sufficientemente specificate. Né può ritenersi precluso il sindacato circa le valutazioni della Commissione, essendo questo giudice istituzionalmente chiamato a vagliare profili di ragionevolezza e logicità delle determinazioni dell’Amministrazione.

La giurisprudenza ha chiarito che “ A differenza delle scelte politico-amministrative (c.d. «discrezionalità amministrativa») ‒ dove il sindacato giurisdizionale è incentrato sulla ‘ragionevole’ ponderazione degli interessi, pubblici e privati, non previamente selezionati e graduati dalle norme ‒ le valutazioni dei fatti complessi richiedenti particolari competenze (c.d. «discrezionalità tecnica») vanno vagliate al lume del diverso e più severo parametro della ‘attendibilità’ tecnico-scientifica ”. Pertanto, “ Quando difettano parametri normativi a priori che possano fungere da premessa del ragionamento sillogistico, il giudice non ‘deduce’ ma ‘valuta’ se la decisione pubblica rientri o meno nella (ristretta) gamma delle risposte maggiormente plausibili e convincenti alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli altri elementi del caso concreto ”, “ senza tuttavia che si possa riconoscere un ambito di valutazioni ‘riservate’ alla pubblica amministrazione non attingibile integralmente dal sindacato giurisdizionale ” (Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2022, n. 10624).

III – Passando al merito della controversia appare evidente dalla lettura degli atti di gara e dalla stessa indizione che i due sistemi (rispetto a quali è stata ritenuta l’equivalenza) sono strutturalmente e funzionalmente differenti.

Il ‘sistema di sacche per urina con aspirazione’ ed il ‘sistema di sacche per urina a taglio’ si appalesano radicalmente differenti per tecnica di svuotamento (con conseguente diversità di rifiuto generato), dimensioni e utilizzo e modalità di igienizzazione.

Ciò emerge chiaramente dalle disposizioni di gara che prescrivono le caratteristiche essenziali richieste per il lotto n. 1: “ il taglio, lo svuotamento, il lavaggio della sacca con triplice azione detergente, antiodorante, igienizzante e di tutto il dispositivo con durata di circa n°1 minuto ”.

Tale prescrizione non consente alcuna possibilità di diversa interpretazione.

La giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 8 maggio 2023, n. 4624) ha precisato che il principio di equivalenza, introdotto dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 in attuazione dell’art. 42 della Direttiva 2014/24/UE, permea la disciplina dell’evidenza pubblica, sul presupposto che la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

In questi termini il principio di equivalenza è finalizzato a evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

Il principio presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte.

Pertanto, “ nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica …, nella quale … è demandata alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante l’individuazione comparativa dell’offerta che meglio soddisfa le esigenze rappresentate nella lex specialis, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della suddetta lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (Cons. Stato, IV, n. 4353 del 2021, cit.).

Ne deriva, sul piano applicativo, che – sussistendone i presupposti – la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando “vengono in pratica comunque soddisfatte” (Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013)” .

I limiti dell’applicazione del principio di equivalenza sono dunque individuati nella sua stessa ratio : se, infatti, il principio è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, ne viene come diretta conseguenza che esso – quale misura diretta ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica dell’offerta – non si risolva in una verifica formalistica, ma consista nell’apprezzamento della sua conformità sostanziale alle specifiche tecniche inserite nella lex specialis .

Detto principio non può dunque essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate (così Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2018, n. 1316) o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225; Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Peraltro, nella specie che occupa, la delibera del Commissario n. 619 del 2024 in atti prevedeva come criterio di scelta del contraente quello di cui all’art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023, con la conseguenza che, nel caso attualmente in esame, la clausola di equivalenza, inserita nel Capitolato, assume una portata di ancora più stretta interpretazione in quanto diretta a evitare una ingiustificata restrizione della concorrenza nell’ipotesi di “ una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, un marchio o un brevetto determinato, un tipo o un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti detta indicazione” e “ purché funzionalmente equivalente dal punto di vista clinico”.

In ogni caso, in presenza di una prestazione già definita dalla Stazione appaltante nei suoi dettagli, e in assenza della precondizione per l’applicazione della clausola inserita nella legge di gara – come sopra indicata – per come dimostrato nei fatti (avendo due concorrenti offerto due prodotti differenti) la difformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria rispetto a tali prescrizioni viene a integrare un aliud pro alio , con conseguente esclusione dalla procedura, non soccorrendo il ricorso all’equivalenza sia per la carenza del presupposto della difficoltà di reperimento sopra ricordato, sia per la radicale differenza funzionale dei sistemi.

IV – Tale aspetto è sufficiente all’esclusione dell’offerta della Società controinteressata, senza che sia necessario soffermarsi sulle altre censure.

V - In conclusione l’appello deve essere accolto sul primo motivo della difformità dell’offerta, e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, devono essere annullare i provvedimenti impugnati, con conseguente esclusione della FO s.r.l. e annullamento dell’aggiudicazione disposta in suo favore; e conseguente aggiudicazione in favore dell’appellante MEDIMED s.r.l., previa l’effettuazione delle ulteriori verifiche eventualmente necessarie; e conseguente dichiarazione dell’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza e con avvio dalla stessa data del quinquennio dell’instaurando rapporto con l’appellante, e riconoscimento del diritto della Società appellante all’immediato subentro nello stesso.

VI - Tenuto conto che, a differenza di quanto accade per gli appalti di lavori, per quelli di forniture un ritardo nella esecuzione dell’appalto non decurta le possibilità di guadagno del fornitore – esponendolo, semmai, solo a un rischio di perdita di valore intrinseco del corrispettivo conseguito in un momento successivo, o a disagi per la conservazione presso di sé del bene non potuto consegnare per fatto del compratore – e che nessuna domanda di risarcimento del danno è stata specificamente formulata in gravame per tali causali, essendo spiegata solo in via subordinata ove il subentro fosse impossibile, la domanda di ristoro “ per equivalente economico, anche in considerazione della perdita di chance e delle spese di partecipazione alla gara ”, il Collegio ritiene che il suo risarcimento in forma specifica – garantito dalla dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente concluso fra l’Azienda Ospedaliera e dall’accertamento del diritto al subentro nello stesso da parte della Società appellante e per un periodo di durata contrattuale pari a quello originariamente previsto – reintegri in modo esaustivo la posizione giuridica di quest’ultima.

VI - Le parti soccombenti sono condannate al pagamento delle spese del doppio grado come indicato in dispositivo, con refusione dei contributi unificati versati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso introduttivo e annulla i provvedimenti impugnati, con conseguente esclusione della FO s.r.l. e annullamento dell’aggiudicazione disposta in suo favore; con conseguente aggiudicazione in favore dell’appellante MEDIMED s.r.l., previa l’effettuazione delle verifiche necessarie; e conseguente dichiarazione dell’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza , e riconoscimento del diritto della Società appellante all’immediato subentro nello stesso per una durata ulteriore del rapporto contrattuale pari a quella originariamente prevista dal bando.

Condanna le parti appellate, in solido, al pagamento in favore dell’appellante delle spese del doppio grado di giudizio, che sono liquidate in complessivi euro 8000,00 (ottomila/00), oltre s.g., accessori di legge e c.u. se versati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NN de FR, Presidente

IG OG, Consigliere, Estensore

Maria Francesca Rocchetti, Consigliere

Paola La Ganga, Consigliere

Antonino Lo Presti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IG OG	NN de FR

IL SEGRETARIO