Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GALLO Domenico - Presidente - del 09/12/2014
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 2386
Dott. ALMA Marco Maria - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere - N. 42628/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico Ministero presso il Tribunale di Ancona nell'ambito del proc.pen. tra gli altri nei confronti di:
VBIO1 SOCIETÀ AGRICOLA e VBIO2 SOCIETÀ AGRICOLA delle quali è legale rappresentante GI LA, nato ad [...] il [...];
avverso la ordinanza n. 69/14 in data 16/9/2014 del Tribunale di Ancona in funzione di giudice del riesame;

visti gli atti, l'ordinanza e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere dr. Marco Maria ALMA;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. STABILE Carmine, che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;

udito il difensore delle società interessate, Avv. MARINO Giancarlo, che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso o, comunque, il rigetto dello stesso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 16/9/2014, a seguito di giudizio di riesame, il Tribunale di Ancona ha annullato parzialmente (limitatamente ai beni ed al denaro delle società di cui infra) il decreto di sequestro preventivo emesso in data 12/7/2014 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale della stessa città nei confronti della VBIO1 Società Agricola a r.l. e della VBIO2 Società Agricola a r.l. in relazione all'ipotesi di illecito di cui Al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 25, comma 2, con riferimento alla commissione da parte di ZZ NT e ZZ SA, che secondo l'impostazione accusatoria esercitavano di fatto la gestione delle due società, del delitto di corruzione di pubblici ufficiali, nell'interesse ed a vantaggio delle società stesse. Ricorre per Cassazione avverso la predetta ordinanza il Pubblico Ministero, deducendo:

1. Violazione ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39. Rileva al riguardo il ricorrente la mancanza nel caso in esame del necessario atto di costituzione per la partecipazione al procedimento, con la conseguente inammissibilità della richiesta di riesame per carenza di legittimazione attiva.

2. Mancanza nella motivazione dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza in relazione all'art. 606 c.p.p., lett. b), e violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 5, lett. a). Evidenzia, al riguardo, il ricorrente che la disamina del Tribunale del riesame si è limitata ad una sostanziale aderenza alla tesi difensiva (quella secondo la quale i ZZ non ricoprivano il ruolo di amministratori di fatto) senza alcuna critica ed effettiva valutazione del complesso degli elementi sottoposti all'attenzione del collegio e senza motivare in modo completo e coerente la preferenza accordata alle argomentazioni difensive, rispetto alla collocazione della vicenda in uno scenario assai più vasto, i cui elementi indiziari erano stati invece puntualmente esaminati e descritti nell'ordinanza applicativa del Giudice per le indagini preliminari e, ancor prima, nella richiesta del Pubblico Ministero. Cita al riguardo il ricorrente la pretermissione da parte del Tribunale di alcuni elementi probatori emergenti dalle intercettazioni telefoniche di cui agli allegati dal n. 115 al n. 124 dell'informativa della Guardia di Finanza n. 221692 del 10/12/2013 non considerati dal Tribunale (fatta eccezione per il solo allegato 114) e, in particolare, il contenuto di una telefonata indicata al progr. n. 10 dell'all. 119.
Ancora, prosegue il ricorrente, che dalle visure camerali risulta, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, che anche ZZ riveste la qualifica di amministratore di VBIO1 e VBIO2. Inoltre, sempre secondo il ricorrente, la prova più importante del ruolo di gestori e controllori delle due società è data da una considerazione logica: colui che corrompe un pubblico ufficiale al fine di far ottenere ad una società l'autorizzazione ad esercitare attività di impresa è già, per ciò solo necessariamente da considerare soggetto apicale della società stessa ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art.

5. Infine, conclude il ricorrente, è da rimarcare l'assoluta illogicità del passo motivazionale dell'ordinanza impugnata secondo il quale la effettiva gestione delle due società era in capo a soggetti diversi da quelli che avrebbero posto in essere condotte di corruzione, ciò in quanto è inverosimile che i soggetti di cui sopra avrebbero posto in essere attività di corruzione a favore di società alle quali erano del tutto estranei.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. In ordine al primo motivo di ricorso deve, innanzitutto, evidenziarsi che il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 testualmente stabilisce al comma 2 che "L'ente che intende partecipare al procedimento si costituisce depositando nella cancelleria dell'autorità giudiziaria procedente una dichiarazione contenente a pena di inammissibilità: a) la denominazione dell'ente e le generalità del suo legale rappresentante;
b) il nome ed il cognome del difensore e l'indicazione della procura;
c) la sottoscrizione del difensore;
d) la dichiarazione o l'elezione di domicilio". Tale atto ha, poi, una caratteristica di autonomia rispetto alla procura conferita al difensore come lo si evince dal chiaro testo del comma 3 del medesimo art. di legge che espressamente recita "la procura, conferita nelle forme previste dall'art. 100 c.p.p., comma 1, è depositata nella segreteria del pubblico ministero o nella cancelleria del giudice ovvero è presentata in udienza unitamente alla dichiarazione di cui al comma 2". Ora, nel caso in esame, il predetto atto di costituzione non è presente negli atti messi a disposizione di questa Corte Suprema, il Pubblico Ministero ricorrente sostiene che non esiste e la difesa della parte privata interessata, pur messa nella condizione di interloquire sul punto, non ha fornito prova dell'esistenza del documento de quo. L'odierno Collegio è consapevole della esistenza in materia di due contrastanti orientamenti giurisprudenziali.
Infatti, secondo il primo, più risalente nel tempo e rimasto isolato "in tema di responsabilità da reato, l'esercizio dei diritti di difesa da parte dell'ente non è subordinato all'atto formale di costituzione nel procedimento a norma del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39" (Cass. Sez. 6, sent. n. 43642 del 05/11/2007, dep.
23/11/2007, Rv. 238322).
Sulla base del secondo - più recente - invece, "in tema di responsabilità da reato, l'esercizio dei diritti di difesa da parte dell'ente in qualsiasi fase del procedimento a suo carico è subordinato all'atto formale di costituzione a norma del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39. (Fattispecie proprio relativa alla situazione in cui la Corte ha ritenuto legittima l'ordinanza del Tribunale della Libertà che aveva dichiarato inammissibile la richiesta di riesame avverso un decreto di sequestro presentata dal difensore dell'ente non ancora costituitosi nel procedimento)" (Cass. Sez. 6, sent. n. 15689 del 05/02/2008, dep. 16/04/2008, Rv. 241011). Una deroga a tale ultima regola è prevista solo nel caso in cui l'esercizio del diritto di difesa avvenga ad opera del difensore nominato d'ufficio, anche qualora la persona giuridica non si sia costituita ovvero quando la sua costituzione debba considerarsi inefficace a causa dell'incompatibilità del rappresentante legale perché indagato o imputato del reato presupposto (cfr. Cass. Sez. 6, sent. n. 41398 del 19/06/2009, dep. 28/10/2009, Rv. 244407), ma quest'ultima situazione in questa sede non interessa perché le due società interessate al decreto di sequestro sopra indicato erano presenti nel giudizio di riesame a mezzo del difensore di fiducia.
Ritiene l'odierno Collegio di aderire all'orientamento di cui alla citata sentenza n. 15689/2008 di questa Corte Suprema. Infatti il sopra riportato testo della norma di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 è assolutamente chiaro nel momento in cui commina la sanzione processuale dell'inammissibilità (come tale rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento) in assenza del predetto atto di costituzione la cui presenza formale è richiesta nella fase nella quale si opera, in quanto l'art. 39, comma 2, legge cit. fa riferimento all'intero procedimento disciplinato nel capo 3, del D.Lgs. n. 231 del 2001 il quale ricomprende anche le questioni relative ai sequestri ed alle loro impugnazioni ai sensi dell'art. 53 del medesimo D.Lgs.. In sostanza è proprio la struttura della norma in questione che prevede due fasi che potremmo definire autonome anche se complementari l'una all'altra: una è quella dell'atto di costituzione in giudizio che è sostanzialmente la forma con la quale l'ente dichiara di voler partecipare al giudizio mentre l'altra è quella del conferimento della procura speciale al difensore per costituirsi e per sottoscrivere il relativo atto. La norma di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, così come strutturata, prevede quindi una formalizzazione della partecipazione che richiama i modi di partecipazione al processo delle altre parti private, piuttosto che dell'imputato e non ammette equipollenti in quanto mentre gli imputati persone fisiche possono determinare conseguenze processuali scegliendo di partecipare "fisicamente" al processo ovvero di rimanervi contumaci od assenti, ciò all'evidenza non è possibile per un ente per il quale non essendo ipotizzabile una presenza "fisica" ai vari momenti del processo lo stesso non potrà che concretizzare tale presenza ed esplicitare la propria volontà in tal senso se non attraverso un atto formale quale quello della costituzione di cui all'art. 39 citato.
Ciò perché, come è stato evidenziato anche nella Relazione Ministeriale al D.Lgs. n. 231 del 2001, il modo in cui l'ente è presente nel processo si differenzia dall'analoga situazione prevista per l'imputato: infatti, qualora il rappresentante legale dell'ente regolarmente costituito non sia presente non si verifica un'ipotesi di contumacia, ne' di assenza, ma l'art. 39 prevede che l'ente sia rappresentato dal difensore. In sostanza, la presenza fisica o meno all'udienza del legale rappresentante dell'ente non equivale alla presenza dell'ente, tanto è vero che il D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 41 ricollega la dichiarazione di contumacia non alla mancata presenza del legale rappresentante ma solo al caso di mancanza dell'atto di costituzione di cui al precedente art. 39. Nè, a contrario, si potrà sostenere che se il legale rappresentante dell'ente avendo proceduto ad una nomina di un difensore di fiducia il quale si è poi attivato per sostenere la posizione dell'ente in una qualsivoglia fase del procedimento o del processo (ad es. formalizzando un'impugnazione) per ciò solo ha posto in essere un'attività espressione della volontà di "costituirsi" nel processo al fine di parteciparvi attivamente.
Ciò perché non solo il Legislatore, come detto, ha tenuto ben distinti i due momenti (quello della formalizzazione dell'atto di costituzione e quello del conferimento della procura al difensore, tanto è vero che questo secondo atto deve essere citato nel primo così venendone a costituire un elemento distinto e presupposto), ma anche perché i due atti de quibus hanno contenuto e funzione differente rispetto a quello della mera legittimazione all'esercizio di un mandato difensivo che trova la sua fonte in una nomina ex art. 96 cod. proc. pen.: la procura "speciale" al difensore menzionata nel
D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 e da conferirsi secondo le modalità dell'art. 100 c.p.p., comma 1, costituisce infatti l'elemento che legittima lo stesso ad attivarsi nell'interesse dell'ente per il compimento degli specifici atti espressamente indicati nella stessa tra cui quello di sottoscrivere e depositare l'autonomo atto di costituzione che, come detto, determina gli effetti giuridici legati alla presenza "formale" dell'ente nel procedimento. Senza contare che l'atto di costituzione D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 39 asserve anche a finalità diverse rispetto a quella del conferimento del potere all'esercizio dell'attività difensiva quale ad esempio quella della "dichiarazione o elezione di domicilio" attività che non potrebbe certo essere compiuta dal difensore in nome e per conto dell'ente qualora non fosse munito di procura speciale ad hoc ex art. 100 c.p.p., comma 1. Naturalmente sarà sempre possibile per l'ente decidere di non costituirsi nel giudizio e di non nominare un difensore di fiducia:
in questo caso dovrà essere nominato un difensore d'ufficio che avrà le stesse prerogative e gli stessi poteri di iniziativa previsti dal codice di rito penale per il difensore delle persone fisiche prive di un difensore di fiducia.
Tuttavia qualora l'ente decida invece di "partecipare attivamente" lo stesso non avrà altra possibilità se non quella previamente di costituirsi secondo le modalità del D.Lgs. n. 231 del 2001, citato art. 39 nominando un difensore di fiducia che poi potrà esercitare i poteri allo stesso conferiti con la procura de qua. L'importanza di tale atto di costituzione che determina il momento iniziale dell'ingresso dell'ente nel procedimento (la sua partecipazione "materiale" attraverso un atto formale) realizzata mediante un espressa manifestazione della volontà di "essere presente" è stata chiaramente evidenziata dal Legislatore attraverso la previsione di una sanzione particolarmente cogente quale dell'inammissibilità della possibilità per l'ente di partecipare direttamente ed attivamente al procedimento stesso in assenza dell'atto de quo il che non consente di affermare che ci si trova di fronte ad una mera irregolarità formale sanabile attraverso atti equipollenti. Poiché, come detto, nel caso di specie la "costituzione" non è avvenuta e la sanzione di inammissibilità è rilevabile in ogni stato e grado del processo, l'impugnazione proposta dalle società VBO1 e VBO2 avverso il decreto di sequestro preventivo emesso in data 12/7/2014 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Ancona doveva essere dichiarata inammissibile. Non essendo ciò avvenuto il ricorso al riguardo del Pubblico Ministero deve ritenersi fondato e, per l'effetto, deve essere annullata senza rinvio l'impugnata ordinanza emessa dal Tribunale di Ancona in funzione di giudice del riesame del 16/9/2014, con l'ulteriore conseguenza il decreto di sequestro del GIP di Ancona in data 12/7/2014 deve essere ripristinato.
Quanto appena deciso rende non più necessario l'esame del secondo motivo di ricorso del Pubblico Ministero cosi come sopra riassunto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e per l'effetto ripristina il decreto di sequestro del GIP di Ancona in data 12/7/2014. Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 19 dicembre 2014