Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 24/09/2014
Dott. LAPALORCIA Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 1223
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPUTO Angelo - Consigliere - N. 26160/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
C.G. N. IL (MI) ;
avverso l'ordinanza n. 1134/2014 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 18/04/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VESSICHELLI MARIA;

sentite le conclusioni del PG Dott. MAZZOTTA Gabriele, annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato;

Udito il difensore Avv. DI FALCO Gennaro.
FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione C.G. , avverso la ordinanza con la quale il Tribunale del riesame di Napoli, in data 18 aprile 2014, in parziale accoglimento dell'appello del Pubblico ministero contro il precedente provvedimento del Gip - di diniego della misura cautelare della custodia in carcere, per il reato di cui all'art. 612 bis c.p. - ha disposto l'applicazione della misura degli arresti domiciliari.
Il provvedimento è stato dichiarato sospeso in attesa della sua definitività.
Si legge, nell'ordinanza impugnata, che la misura cautelare di massimo rigore era stata richiesta, nei confronti del C. , con riferimento all'imputazione provvisoria di atti persecutori, contestati come commessi, in danno del coniuge legalmente separato (comma 2 dell'art. citato), dal (MI) .
Il Gip aveva tuttavia posto in evidenza che, sebbene risultasse dagli atti che la presunta vittima, S.S. , si fosse resa autrice di due querele per fatti rilevanti ai sensi dell'art. 612 bis, ed anche di una denuncia, in realtà, la condotta apprezzabile, ai fini del procedimento incidentale cautelare che qui interessa, era una soltanto, e come tale insufficiente a configurare una autonoma ipotesi di "stalking": delitto che, come è noto, ha natura di reato necessariamente abituale.
Più in particolare il Gip aveva notato che la S. aveva presentato una querela il (MI) , per fatti commessi il (MI) investimento doloso, subito, ad opera dell'indagato, durante una manifestazione religiosa;
aveva poi presentato una denuncia, il (MI) per omesso versamento delle somme stabilite nella sentenza di separazione del XXXX;
aveva infine proposto querela in relazione ad un tentativo, da parte dell'ex coniuge, di introduzione nel proprio appartamento e a condotta di minacce gravi: fatti commessi il (MI) .
Tuttavia, l'episodio rilevante e valorizzabile era solo quello del (MI) e comunque non anche gli altri due, come del resto ritenuto dallo stesso Pm che aveva limitato la contestazione, nel presente procedimento, ai fatti compresi tra (MI): infatti, le condotte fino a (MI) dovevano ritenersi comprese nella contestazione del diverso procedimento, recante il n. RG 62/ 2012, precedentemente iscritto a carico del C. per altri analoghi fatti, denunciati a partire dal (MI) , ma contestati come "perduranti" e quindi da ritenere oggetto del procedimento appena citato, quantomeno fino alla data di notificazione del relativo avviso di conclusione delle indagini, risalente, appunto ai primi giorni di (MI) .
Il Tribunale del riesame, adito in sede di appello ex art. 310 c.p.p., dal PM, è stato, invece di contrario avviso.
Il Collegio, dopo avere elencato i significativi precedenti , penali e giudiziari del ricorrente (e cioè la sentenza di condanna per il delitto di cui all'art. 570 c.p., del 2010, per fatti oggetto di querela del 27 ottobre 2006 e per quelli fino alla sentenza stessa, peraltro appellata;
altra sentenza di condanna del Tribunale di Frattamaggiore, del 29 settembre 2011 (irrevocabile nel gennaio 2012), nel proc. n. RG 43462/09, per i delitti di cui all'art. 612 bis c.p., art. 582 c.p. e art. 570 c.p., relativi a fatti denunciati con querela del (MI) , ma da ritenere estesi fino alla condanna del settembre 2011: processo nel quale, come si legge a pag. 4 del provvedimento impugnato, a partire dal 19 luglio 2011, è stata emessa anche la misura del divieto di avvicinamento alla persona offesa e il titolo detentivo è stato eseguito nel luglio 2013, con fine pena al giugno 2014;
altro procedimento (n. 62/2012 RG), per fatti dal dicembre 2011 e perduranti, attualmente nella fase dell' avviso conclusione indagini, che è stato del 10 settembre 2012) ha rilevato, contrariamente al Gip, ed invece conformemente alla tesi dell'appellante PM, che , alla luce di essi, il fatto del (MI) (tentativo di introduzione nell'appartamento della ex moglie e minacce gravi) non potesse e non dovesse essere considerato in sè, ma quale vicenda che, essendo unificabile, con le precedenti, nel vincolo della continuazione, fosse da considerare rilevante e sufficiente a contestare il reato ex art. 612 c.p., nel nuovo procedimento, con nuova misura cautelare. Ha affermato, il Tribunale , a sostegno di tale assunto, e cioè della tesi della operatività della continuazione anche in caso di fatti capaci di dare vita ad un reato abituale, la sentenza della Sez. 6^, n. 4636 del 28/02/1995 Ud. (dep. 27/04/1995 ) Rv. 201148 in tema di reato ex art. 572 c.p. (maltrattamenti in famiglia, anch'esso abituale).
Tale assunto consentirebbe di valutare l'episodio del (MI) in una cornice unitaria col fatto del (MI) , pur non contestandosi, da parte dello stesso Tribunale, che quest'ultimo episodio debba ritenersi coperto dall'oggetto del procedimento n. 62/2012, il quale infatti pertiene alle condotte comprese fino al settembre 2012.
In altri termini, sostiene il Tribunale, citando anche ulteriore giurisprudenza, che il legame con le condotte pregresse può essere quello della continuazione, sufficiente a integrare il paradigma dell'art. 612 bis c.p.. Deduce il ricorrente:
1) la violazione di legge (art. 612 bis c.p., art. 649 c.p.p., art. 50 CEDU) e il vizio della motivazione. In primo luogo fà notare che, dovendosi ritenere cessate alcune delle precedenti condotte rilevanti ex art. 612 bis c.p., per effetto della sentenza del 2010, divenuta definitiva, in relazione a quelle successive si sarebbe dovuto appositamente illustrare il tema della capacità delle nuove condotte di determinare lo stato d'ansia o una delle altre condizioni alternativamente previste come evento del reato in parola. Sul punto, invece, nessuna motivazione era stata fornita dal Tribunale.
In secondo luogo il ricorrente lamenta la tesi giuridica del Tribunale a proposito della possibilità di valutare l'episodio unico, oggetto del presente procedimento, alla luce dei fatti contestati in altri e precedenti procedimenti o processi. La intervenuta sentenza di condanna avrebbe dovuto essere ritenuta idonea a determinare la cessazione della condotta oggetto di giudicato, così come comunemente si ritiene per i reati permanenti. Ragionare come aveva fatto il Tribunale, significa contestare all'indagato fatti già oggetto di giudicato, senza i quali, l'unico episodio successivo, non avrebbe alcuna autonoma rilevanza penale. Quei fatti precedenti, d'altro canto, se ritenuti valorizzagli nel procedimento successivo, darebbero luogo ad un bis in idem , vietato dal codice e apprezzabile anche con riferimenti a fatti sub judice , come affermato dalle SSUU nella sentenza n. 34655 del 2005. D'altra parte, i fatti già giudicati sarebbero valorizzati nonostante che di essi non sia stata fatta - doverosamente- menzione nel capo di imputazione e nonostante che, su di essi, dunque, non possa dispiegarsi alcuna attività difensiva nel presente procedimento. Anche la operatività dell'istituto della continuazione sembra citata in maniera impropria, essendo, tra l'altro, tale istituto, previsto solo per favorire l'imputato e comunque senza automatismi di sorta. In terzo luogo il difensore lamenta la mancanza di motivazione sulla attualità delle esigenze cautelari, essendosi ignorato che egli è ristretto in carcere in espiazione di pena;

2) la illegittimità costituzionale dell'art. 612 bis c.p., per violazione degli artt. 3, 25 e 27 Cost., nonché art. 50 Cedu, se ritenuto interpretabile come fatto dal Tribunale.
Una simile lettura darebbe luogo a violazione del principio di tassatività del precetto penale, che opererebbe avvalendosi di precedenti condotte già giudicate;
si determinerebbe anche la violazione del principio del ne bis in idem.
Il ricorso è fondato, come sostenuto anche dal Procuratore Generale di udienza.
Assorbente e decisiva è la questione posta nella prima parte del primo motivo di ricorso, sulla base di osservazioni della ricorrente difesa, da ritenere corrette e condivisibili, conformemente anche alla tesi del Gip, come riportata nel provvedimento impugnato. Ebbene, è indubbio che il reato di atti persecutori sia " necessariamente abituale", posto che, come si ricava dalla lettera della legge e come osservato anche dalla giurisprudenza di questa Corte e dalla dottrina, le condotte di minaccia o molestia- con i connotati, in tema di causalità,
descritti nella norma in esame- debbono essere "reiterate" per dare luogo al reato ex art. 612 bis c.p., ciò che significa che il giudice deve trovarsi a valutare almeno due episodi di minaccia o molestia, attuati nel corso del tempo.
Infatti, un solo episodio, per quanto grave e da solo anche capace, in linea teorica, di determinare il grave e persistente stato d'ansia e di paura che è indicato come l'evento naturalistico del reato in parola, non è sufficiente a determinare la lesione del bene giuridico protetto dalla norma in esame, potendolo essere, invece, alla stregua di precetti diversi: e ciò in aderenza alla volontà del legislatore il quale, infatti, non ha lasciato spazio alla configurazione di una fattispecie solo "eventualmente" abituale. Tale assunto non è invero posto in discussione neppure nel provvedimento impugnato, nel quale , tuttavia, si è ritenuto che la pluralità dei fatti potesse essere rintracciata anche in episodi pregressi, oggetto di diversi e separati procedimenti. Senonché, una simile operazione ermeneutica incontra, all'evidenza, tutti i gravi inconvenienti segnalati dal ricorrente. In particolare, il tema ricade nell'ambito del principio enunciato dalle Sezioni unite, nella sentenza n. 34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231800, secondo cui non può esser nuovamente promossa l'azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo già sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talché nel procedimento eventualmente duplicato dev'essere disposta l'archiviazione oppure, se l'azione sia stata esercitata, dev'essere rilevata con sentenza la relativa causa di improcedibilità. In altri termini, tale ampia interpretazione del principio del ne bis in idem, ormai consolidata nella giurisprudenza di legittimità, rende evidente che se un fatto (eventualmente insieme ad altri) ha costituito materia di esercizio della azione penale nell'ambito di un procedimento penale, il medesimo ufficio del PM non può, nella medesima sede giudiziaria, procedere, nuovamente per lo stesso fatto iscrivendo un nuovo procedimento, contro il medesimo soggetto. Ebbene, tale principio, appare invero - in parte- correttamente applicato anche dal PM, nel presente procedimento, come si desume dal fatto che i fatti-reato posti a fondamento della richiesta di misura cautelare della quale si discute appaiono, nel provvisorio capo di imputazione riportato del provvedimento impugnato, diversi e successivi rispetto a quelli oggetto dei procedimenti precedentemente iscritti.
Il Pm ha infatti contestato una condotta che si assume posta in essere da (MI) (ossia data successiva a quella di ritenuta cessazione del reato oggetto del procedimento penale n. 62 /2012) a (MI) : una contestazione che chiaramente non comprende, in particolare , il fatto di lesioni dolose, oggetto della querela del (MI) mentre, sostanzialmente, copre un arco temporale nel quale, l'unica condotta segnalata concretamente dalla p.o., è quella del (MI) .
Ma se ciò e vero, la operatività del principio del ne bis in idem avrebbe dovuto essere portata alle ulteriori conseguenze e impedire di valutare, come fatto integrante il reato oggetto del nuovo procedimento, anche condotte comprese nei vecchi.
Invero, i fatti che non possono essere contestati , per non incorrere nel detto divieto, non possono neppure essere valorizzati come elemento integrante la nuova condotta. Possono essere, soltanto, valutati come antecedente storico-giuridico, come accade quando si valorizza un reato definitivamente accertato, secondo il disposto e con le modalità dell'art. 238 bis c.p.p.. Nella stessa ottica, si è ritenuto, ad opera della giurisprudenza di questa Corte (v. Sez. 5^, sentenza n. 10388 del 06/11/2012 , Rv. 255330, citata anche nel provvedimento impugnato) , che fatti di molestie o minacce antecedenti alla data di entrata in vigore della L. del 2009, che ha istituito il reato di atti persecutori, pur non essendo addebitabili a tale titolo di reato, tuttavia presentino una valenza probatoria ai fini della "lettura" e interpretazione soprattutto della gravità - nell'ottica della prova dell'evento- di altri fatti di molestia o minacce successivi alla detta data, e autonomamente capaci, per la loro reiterazione, di integrare il reato in parola.
Il principio estratto da tale sentenza - da ritenere dunque equivocato dal Tribunale - è infatti soltanto quello per cui si configura il delitto di atti persecutori (cosiddetto reato di "stalking") nella ipotesi in cui, pur essendosi la condotta persecutoria instaurata in epoca anteriore all'entrata in vigore della norma incriminatrice, si accerti, anche dopo l'entrata in vigore del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, conv. in L. 23 aprile 2009, n. 38, la reiterazione di atti di aggressione e di molestia idonei a creare nella vittima lo "status" di persona lesa nella propria libertà morale in quanto condizionata da costante stato di ansia e di paura. Allo stesso modo deve intendersi l'altra sentenza di legittimità citata nel provvedimento impugnato: quella della Sez. 6^, n. 4636 del 28/02/1995 Rv. 201148, in tema di reato maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.), secondo cui il reato necessariamente abituai si caratterizza per la sussistenza di una serie di fatti, per lo più commissivi, ma anche omissivi, i quali isolatamente considerati potrebbero anche essere non punibili ovvero non perseguibili , ma che acquistano rilevanza penale per effetto della loro reiterazione nel tempo;
esso si perfeziona allorché si realizza un minimo di tali condotte (delittuose o meno) collegate da un nesso di abitualità e può formare oggetto anche di continuazione ex art. 81 cpv. c.p., come nel caso in cui la serie reiterativa sia interrotta da una sentenza di condanna ovvero da un notevole intervallo di tempo tra una serie di episodi e l'altra. Ebbene, anche tale sentenza - che peraltro riecheggia un orientamento analogo in tema di reati permanenti e continuazione ( v. Rv. 209118 ; Rv. 232965 ) attesta esclusivamente che una serie di condotte capaci di integrare il reato abituale può ritenersi cessata per effetto di sentenza di condanna e, se ripresa successivamente a questa, può anche dare luogo ad una situazione di continuazione ai sensi e per gli effetti dell'art. 81 c.p.: ma a condizione che anche la nuova serie di condotte, da unificarsi con il precedente reato abituale nel medesimo disegno criminoso, sia tale da delineare una nuova ed autonoma fattispecie di reato abituale. La sentenza, cioè riconosce che due fattispecie di reato abituale possono essere unificate nel vincolo della continuazione, ma non afferma, viceversa, che la astratta ammissibilità dell'istituto di cui all'art. 81 c.p., nella materia de qua, possa sopperire alla necessità che il reato da unificare nel vincolo della continuazione sia completo di tutti i suoi elementi ed in particolare di quello della necessaria "reiterazione" delle nuovo condotte.
Infine, non vale a superare il rilievo sopra formulato, e cioè la impossibilità di violare il ne bis in idem, il fatto che in altra sentenza di legittimità ( citata nella ordinanza del Tribunale: Sez. 6^, Sentenza n. 39228 del 23/09/2011 Ud. (dep. 28/10/2011 ) Rv. 251050) si sia affermato che in tema di maltrattamenti in famiglia, l'intervenuta prescrizione degli autonomi illeciti eventualmente integrati da alcune delle condotte che concorrono a realizzare il reato non ne determina l'irrilevanza ai fini della sussistenza di quest'ultimo, qualora per esso la causa estintiva non si sia ancora perfezionata .
Infatti, tale principio è stato reso in relazione a reati contestati in concorso formale e nel medesimo processo, sicché alla materia era del tutto estranea la tematica del ne bis in idem, invocata nella specie dal ricorrente.
Deve dunque riconoscersi che la misura cautelare disposta nella ordinanza qui impugnata è stata emessa in carenza di necessari indizi sull'elemento oggettivo del reato ex art. 612 bis c.p., essendo valorizzarle, a tal fine, un unico e insufficiente episodio di minacce e molestie.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata.
In caso di diffusione del presente provvedimento omettere la generalità e gli altri identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, in quanto imposto dalla legge.
Così deciso in Roma, il 24 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2014