Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Ettore Raffaele GIANNANTONIO - rel. Consigliere -
Dott. Luciano VIGOLO - Consigliere -
Dott. Raffaele FOGLIA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
GL EF, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BELSIANA 71, presso lo studio dell'avvocato MARIO OCCHIPINTI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALBERTO PAOLETTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
OL MI SRL;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 01202/96 proposto da:
OL MI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL BABUINO 51, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO CORRAO, rappresentato e difeso dall'avvocato RENZO MESCOLI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
GL EF;

- intimato -

avverso la sentenza n. 621/95 del Tribunale di TRENTO, depositata il 12/06/95 R.G.N.3647/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/10/98 dal Consigliere Dott. Ettore Raffaele GIANNANTONIO;

udito l'Avvocato OCCHIPINTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 30 marzo 1994, il sig. NO EG conveniva in giudizio dinanzi al Pretore di Trento quale giudice del lavoro, la s.r.l. ND IO, in persona del suo legale rappresentante. Esponeva di avere lavorato come agente della convenuta, società di produzione e fornitura di serramenti in alluminio, dal 5 marzo 1990 al 4 luglio 1992; e che la società gli aveva ingiustamente addebitato la somma di lire 7.976.450 a titolo di "star del credere" in relazione ad affari da lui conclusi con la ditta Chizzola s.p.a. e non andati a buon fine per l'insolvenza della cliente, dichiarata successivamente fallita.
Assumeva di non essere tenuto allo star del credere in quanto aveva informato immediatamente la società preponente delle condizioni di sofferenza debitoria nelle quali versava la ditta Chizzola;
e che la stessa società convenuta lo aveva rassicurato e incitato a proseguire nella sua opera di promozione di nuovi affari. Costituitasi in giudizio, la società convenuta si opponeva alla domanda affermando che l'agente, per sottrarsi alla inadempienza, avrebbe dovuto raccogliere gli ordini della ditta Chizzola solo con pagamento per contanti, oppure avrebbe dovuto richiedere alla società preponente di assumersi il rischio dell'affare. Espletata l'istruttoria, con sentenza in data 25 ottobre 1994 il Pretore accoglieva la domanda. Affermava che l'agente aveva svolto il suo incarico con la diligenza dovuta, in quanto aveva informato la società preponente delle difficoltà in cui versava la società Chizzola, e che pertanto non poteva essere tenuto allo star del credere.
La decisione del Pretore, appellata dalla soc. ND IO e, incidentalmente anche dal EG è stata riformata dal Tribunale di Trento con sentenza depositata il 12 giugno 1995, in accoglimento dell'appello principale.
In particolare il Tribunale ha affermato che "se è vero che l'agente EG informò la preponente della situazione critica della ditta cliente Chizzola, è altrettanto vero che egli continuò a concludere affari con la stessa cliente, ciò che prudenza avrebbe dovuto sconsigliare, attesa anche la completa autonomia di cui l'agente gode nello svolgimento della sua attività, autonomia inquadrabile nel rischio di impresa accollatosi con lo star del credere".
Avverso la decisione del Tribunale il sig. EG propone ricorso articolato in quattro motivi e illustrato con memoria. La società ND IO s.r.l. resiste con controricorso e propone, a sua volta, ricorso incidentale, illustrato anch'esso con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve innanzitutto essere disposta la riunione dei due ricorsi proposti avverso la stessa sentenza in un unico procedimento in base all'art. 335 cod. proc. civ. Con il Primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1736 e 1746 cod. civ., aventi ad oggetto l'applicazione al rapporto di agenzia dell'istituto dello stesso star del credere, nella misura massima prevista dall'art. 6 D.c.g. 17 novembre 1938 n. 1784 e successive modificazioni e integrazioni, in rapporto alla clausola 4) del contratto di agenzia. Lamenta che il Tribunale abbia ritenuto che la clausola dello star del credere, contenuta nel contratto di agenzia, debba essere oggettivamente applicata, a prescindere dalla valutazione soggettiva del comportamento delle parti e dell'agente in particolare. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia il vizio di contraddittoria e insufficiente motivazione sopra un punto decisivo della controversia. Lamenta che il Tribunale non abbia considerato che lo star del credere costituisce una clausola penale per l'inadempimento dell'obbligo di informazione da parte dell'agente;
che, nel caso in esame, non soltanto l'agente ha provveduto a informare la società preponente, ma questa gli ha imposto implicitamente per iscritto di proseguire nell'ordinaria attività con quel cliente;
e che, se l'agente non avesse seguito quelle istruzioni, si sarebbe reso inadempiente ai sensi dell'art. 1746 cod. civ. ed esposto al rischio di dovere risarcire il danno contrattuale.
I due motivi possono essere esaminati congiuntamente e debbono essere dichiarati infondati.
Lo star del credere indica un rapporto di garanzia tra due soggetti legati da un vincolo di collaborazione.
Il vincolo di collaborazione può essere di diversa natura e, di conseguenza, lo star del credere può essere diversamente regolato dalla legge o dall'autonomia privata, individuale o collettiva. In ogni caso, tuttavia, svolge una funzione di garanzia: una garanzia in senso improprio in quanto non incide sul pari diritto di tutti i creditori sul patrimonio dello stesso debitore previsto dall'art.2741 cod. civ. e non determina una prelazione a favore di alcuni creditori (garanzia in senso tecnico); determina, invece, la nascita di un obbligo che si aggiunge agli altri obblighi contrattuali per regolare le conseguenze dell'inadempimento.
In base alla funzione di garanzia svolta dall'istituto è stato affermato che lo star del credere ha natura fidejussoria;
e in relazione alla disciplina limitatrice della responsabilità disposta dai contratti collettivi per il contratto di agenzia è stato affermato che, quanto meno in tal caso, lo star del credito ha natura di clausola penale.
Si tratta tuttavia di assimilazioni, ma non di identità. Difatti la disciplina dello star del credere nel rapporto di agenzia è sotto molti aspetti diversa da quella della fidejussione;
e d'altra parte potrebbe anche ipotizzarsi l'assunzione di un impegno fidejussorio da parte dell'agente, nonostante la limitazione che gli accordi economici pongano all'ammontare dello star del credere. Per quanto riguarda, invece, la clausola penale, la clausola dello star del credere nel rapporto di agenzia corrisponde pienamente alla funzione propria della penale di fissare entro determinati limiti il risarcimento del danno per l'inadempimento di un'obbligazione.
Si tratta tuttavia, come è stato autorevolmente osservato, di una ipotesi del tutto particolare di clausola penale: questa, infatti, riguarda l'adempimento di colui che ha sottoscritto la clausola, mentre lo star del credere riguarda l'inadempimento di un terzo. L'applicabiiità della clausola penale può essere esclusa dalla prova che nessuna colpa o mancanza di diligenza può essere mossa al debitore: lo star del credere prescinde da qualsiasi colpa o dolo dell'agente (Cass. 4 febbraio 1993 n. 1359). Difatti la funzione della clausola del star del credere è una esigenza di cautela del preponente contro la leggerezza dell'agente nel promuovere e concludere contratti. L'agente tenuto allo star del credere è indotto per ciò stesso a scegliere con oculatezza i clienti. Ciò tuttavia non significa che, ogni volta che vi sia stato un inadempimento del cliente, occorra accertare se nel caso specifico l'agente abbia scelto il cliente con la necessaria diligenza ed abbia adeguatamente tenuto informato il preponente dello stato di solvibilità del cliente. Un accertamento del genere sarebbe fonte di controversie in ogni caso di inadempimento del cliente e farebbe per ciò stesso venire meno la funzione di liquidazione preventiva, convenzionale e forfettaria dei danni.
L'obbligo di garanzia assunto con lo star del credere, l'assunzione del rischio dell'inadempimento del terzo, ha mero carattere oggettivo e prescinde dalla diligenza dell'agente:
sussiste, infatti, anche nel caso di comportamento diligentissimo dell'agente, tradito da una insolvenza assolutamente imprevedibile: e l'agente non può sottrarsi all'obbligo dimostrando di avere tenuto un comportamento diligente nello scegliere il cliente o di avere provveduto a informare la società preponente di eventuali dubbi di insolvenza. Lo star del credere, è stato detto, determina una presunzione assoluta di culpa in eligendo.
Presupposto necessario dello star del credere non è dunque la colpa dell'agente, ma la sua autonomia contrattuale: di conseguenza quando l'agente risponde dello star del credere la società preponente non gli può imporre di curare o di concludere affari che reputa dannosi se non esonerandolo dalla garanzia stessa. In tale caso, infatti, viene meno l'autonomia dell'agente e quindi il presupposto della garanzia stessa.
Nel caso in esame, tuttavia, la società preponente non ha imposto all'agente di concludere necessariamente il contratto con la società cliente, dichiarata poi fallita. Ha ritenuto soltanto che le voci riportate dall'agente fossero infondate e che fosse necessario non diffonderle.
L'agente ha quindi conservato la propria autonomia contrattuale:
egli non era obbligato a concludere il contratto, ma conservava la possibilità di non concluderlo o di concluderlo per contanti;
di conseguenza deve rispondere dell'inadempimento del cliente e nessun rilievo può attribuirsi al fatto che egli avesse in precedenza manifestato dubbi e riportato voci alla società preponente. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ.. Lamenta che il Tribunale non si sia pronunciato sulla domanda proposta in forma di appello incidentale e diretta ad ottenere il pagamento del compenso previsto dall'art. 1736 del cod. civ. Il motivo è fondato.
Lo star del credere nel rapporto di agenzia ha natura pattizia:
l'agente non è tenuto all'obbligo di garanzia nei confronti del preponente se non ha espressamente assunto tale obbligo con un'apposita clausola.
Quando le parti prevedono lo star del credere, possono stabilire anche un particolare compenso o una maggiore provvigione per l'agente.
La previsione del maggior compenso può essere fatta dalle parti esplicitamente o anche implicitamente: attraverso il richiamo dell'art. 1736 del codice civile, che prevede il diritto del commissionario tenuto allo star del credere a un compenso o a una maggiore provvigione, ovvero dall'art. 1746 cod. civ., che stabilisce che. gli agenti devono osservare gli obblighi che incombono al commissionano in quanto non siano esclusi dal contratto di agenzia (Cass. 3 giugno 1991 n. 6237). È vero, infatti, che l'art. 1746 cod. civ. fa riferimento ai soli obblighi del commissionario e non ai diritti, ma, come è stato giustamente rilevato, sarebbe assurdo che l'agente assumesse gli obblighi del commissionario sullo star del credere, senza fruire dei corrispondenti diritti.
Nel caso invece che le parti di un contratto di agenzia, pur pattuendo la clausola dello star del credere, nulla abbiano previsto, nè esplicitamente, ne' implicitamente, è discusso se possa applicarsi per analogia il disposto dell'art. 1736 cod. civ. Alcune decisioni di questa Corte hanno affermato il principio che "l'assunzione dello star del credere non può rimanere senza corrispettivo neppure nel rapporto di agenzia" (Cass. 8 ottobre 1970 n. 1884; Cass. 3 giugno 1991 n. 6237; Cass. 27 marzo 1996 n. 2749);
altre decisioni, invece, hanno escluso l'applicabilità dell'art.1736 del cod. civ. in quanto il contratto di agenzia ha una funzione diversa da quella del contratto di commissione ed è completamente regolato dalla disciplina collettiva (in tal senso Cass. 19 giugno 1967 n. 1446; Cass. 18 maggio 1973 n. 1448; Cass. 27 febbraio 1975 n. 790; Cass. 19 luglio 1997 n. 6647). Nella controversia in esame il Tribunale avrebbe dovuto accertare se le parti avessero convenuto espressamente o implicitamente, mediante il richiamo degli artt. 1736 o 1746 del codice civile, un compenso o una maggiore provvigione per l'agente tenuto allo star del credere;
in mancanza avrebbe dovuto pronunciarsi - sulla spettanza o meno di tale diritto in base all'applicazione analogica dell'art. 1736 il codice civile.
In realtà il Tribunale non ha compiuto alcun accertamento della volontà contrattuale delle parti, e non ha esaminato la questione di diritto prospettata;
ha semplicemente omesso di pronunciare su questa parte della domanda che pure era stata proposta sia in primo grado, sia in grado di appello.
D'altra parte questa Corte non può pronunciare in merito, in base ai più ampi poteri previsti dal rinnovellato art. 384 cod. prob. civ., in quanto la pronuncia richiederebbe pur sempre un accertamento della volontà delle parti, inammissibile in un giudizio di legittimità.
Di conseguenza il motivo deve essere accolto e la causa deve essere rinviata al giudice del merito per l'accertamento della sussistenza o meno del diritto dell'agente a uno speciale compenso per l'assunzione dello star del credere.
Con il quarto motivo il ricorrente denunzia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 6 D.c.g. 17 novembre 1938 n. 1784 e successive modifiche, nonché il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione sulle modalità di determinazione del quantum addebitato all'agente a titolo dello star del credere. Lamenta che il Tribunale abbia considerato come provvigione una indennità premio concessa all'agente dalla società preponente in base al volume degli affari promossi nell'anno.
Il motivo è infondato.
Come ha già affermato, questa Corte, in tema di rapporto di agenzia i cosiddetti premi di produzione hanno natura corrispettiva e sono assimilabili a provvigioni integrative correlate al superamento di un determinato volume di affari. (Cass. 11 ottobre 1982 n. 5216;
Cass. 19 gennaio 1985 n. 156). Nel caso in esame, pertanto, il Tribunale ha giustamente considerato nella determinazione dello star del credere l'indennità di lire 10.000.000 concessa all'agente a condizione che questi avesse maturato un budget di provvigioni in quell'anno.
Si tratta infatti, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, di una indennità determinata in base al volume degli affari e quindi di un vero e proprio corrispettivo da considerarsi come parte della provvigione.
Con un unico motivo di ricorso incidentale la società lamenta che il Tribunale abbia compensato tra le parti le spese di causa. L'esame di questo motivo deve essere considerato assorbito dall'accoglimento del ricorso principale.
Deve pertanto essere disposta la riunione dei due ricorsi e deve essere accolto il terzo motivo del ricorso principale;
gli altri motivi del ricorso principale devono essere rigettati e il ricorso incidentale deve essere considerato assorbito.
La decisione impugnata deve essere cassata in ragione del motivo accolto e la causa va rinviata al Tribunale di Rovereto che, quale giudice del rinvio, provvederà anche in merito alle spese di questo giudizio di legittimità ai sensi dell'art. 385, ultimo comma, del codice di procedura civile.

P. Q. M.

la Corte riunisce i ricorsi, accoglie il terzo motivo del ricorso principale, rigetta gli altri motivi e dichiara assorbito il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Rovereto che provvederà anche in merito alle spese di questo giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 3 giugno 1999