Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CRISCUOLO Alessandro - Presidente - del 12/04/2006
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - N. 505
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - N. 2753/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO AR:
avverso la sentenza 22 ottobre 2004 della Corte di appello di Milano;

visti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. DE ROBERTO;

udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. FAVALLI, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RILEVATO IN FATTO

1. Con sentenza 25 febbraio 2004 il Tribunale di Milano condannava TO AR in ordine al reato di cui all'art. 356 c.p., perché quale consigliere delegato della CH S.p.a., dopo aver pattuito con vari enti ospedalieri la fornitura di materiali per uso ortopedico con marchio "Fractomed", consegnava prodotti di altre marche, tacendone maliziosamente la diversa provenienza. A seguito di impugnazione dell'imputato, la Corte di appello di Milano, con sentenza 22 ottobre 2004, confermava la decisione del giudice di primo grado.
Premetteva la Corte territoriale:
- che, in data 15 febbraio 2002 la "Mondomed MV" aveva comunicato alla CH, che da anni commercializzava in Italia dispositivi sanitari prodotti dalla stessa "Mondomed MV", che, in conseguenza sia della situazione di mercato sia dei comportamenti tenuti dalla CH, aveva deciso di commercializzare direttamente il prodotto in Italia;

- che, pertanto, avrebbe provveduto a rifornire la CH fino alla data del 22 febbraio 2002 alla condizione che questa avesse trasmesso un elenco completo degli obblighi assunti fino a tale giorno;

- che, non essendosi tale condizione realizzata, la "Mondomed MV" cessava ogni fornitura;

- che, a seguito di esposti della "Mondomed MV" nei quali si ipotizzava che la CH avesse fornito materiali contrassegnati abusivamente con il marchio "Fractomed", di cui titolare è, appunto, la "Mondomed MV", emergeva che la CH, aderendo a lettere di invito delle amministrazioni ospedaliere, aveva presentato un'offerta di prodotti "Fractomed" e che proprio sulla base di tale offerta erano state effettuate le forniture scaglionate nel tempo;

- che, peraltro, in conseguenza della lettera della "Mondomed MV", la CH, essendosi trovata nell'impossibilità di consegnare prodotti "Fractomed", aveva deciso di adempiere le obbligazioni fornendo prodotti "aventi le medesime o similari caratteristiche, fabbricati dalla OT;

tutto ciò premesso la Corte del merito riteneva di non condividere le censure del TO in base a tali considerazioni:
a) l'offerta della CH aveva sempre fatto riferimento a prodotti della "Fractomed", dei quali aveva allegato la scheda tecnica ed il listino dei prezzi, cosicché l'aggiudicazione delle forniture alla CH era avvenuta mediante diretto o indiretto riferimento ad essa;

b) conseguentemente quando iniziò la fornitura dei prodotti OT si verificò una consegna di aliud pro alio;

c) che, peraltro, la circostanza della asserita identità tra i prodotti "Fractomed" e OT non sarebbe ne' esatta ne' pertinente, sia perché tali prodotti erano differentemente valutati sul mercato;
tanto che i primi venivano venduti ad un prezzo superiore, sia perché vi era stata comunque una violazione di quanto era stato pattuito nel contratto di fornitura;

d) che la circostanza che la legislazione amministrativa non consentirebbe all'ente pubblico di aggiudicare una fornitura sulla base del marchio non sarebbe risolutiva, potendo l'ente prescegliere quella fornitura proprio sulla base del marchio;
un fatto verificatosi, appunto, nel caso di specie perché alcune amministrazioni, avvedutesi della diversità del marchio, decisero di cessare ogni rapporto con la CH;

e) che assumerebbe rilievo anche la considerazione che il TO omise di comunicare agli enti ospedalieri la diversità di prodotti riforniti.

2. Ricorre per cassazione il TO articolando tre ordini di motivi.

2.1. Con il primo denuncia violazione del Trattato CEE, del D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 28, di attuazione delle direttive n. 531 del
1990 CEE e n. 38 del 1993 CEE, del D.Lgs. n. 573 del 1994, art. 8, comma 6, in base al quale "Salvo che non sia giustificato dall'oggetto dell'appalto è vietata l'introduzione nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti con un particolare procedimento e che hanno l'effetto di favorire o escludere determinati fornitori o prodotti. È vietata, in particolare, l'indicazione di marchi brevetti o tipi o l'indicazione di un'origine o di una produzione determinata;
tale indicazione, purché accompagnata dalla menzione "o equivalente", è, tuttavia, ammessa se le amministrazioni aggiudicataci non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specificazioni sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati".
Il ricorrente ricorda decisioni della giurisprudenza comunitaria e nazionale nel senso del divieto di spendere il nome di un determinato marchio, traendone la conclusione che così come è fatto divieto all'ente di indicare nomi o marchi nel bando ed al concorrente di riferirsi al listino di un determinato produttore, altrettanto vietato è darvi rilevanza nel caso in cui, dopo l'aggiudicazione, egli fornisca beni identici a quelli offerti ma fabbricati da altro produttore.

2.2. Si deduce, poi, manifesta illogicità della motivazione, nella parte in cui la sentenza impugnata ha affermato che "nella valutazione discrezionale dell'Ente stesso può comunque entrare in gioco la maggiore affidabilità se non anche il maggiore valore corrente (desumibile dal superiore prezzo di vendita) che un prodotto di un certo marchio può avere rispetto a quello di un marchio diverso". Inoltre la Corte territoriale ha attribuito, quale indizio della fraudolenza del contegno della CH, il minor prezzo dei dispositivi acquistati dalla Polymedica, in presenza del divieto di fornitura da parte della "Mondomed MV", un minor prezzo certo non derivante dal contegno della fornitrice;

del tutto irrilevante sarebbe, ancora, il rifiuto dei nuovi prodotti da parte di un ospedale.

2.3. Infine, la sentenza impugnata non conterrebbe motivazione alcuna circa la diversità tra beni forniti e beni ordinati, oltre il richiamo - illegittimo - al nome del produttore ed al marchio ad opera degli ospedali;
senza contare che è stata prodotta la perizia resa dal Prof. Ducati dell'Università di Milano, confermata in dibattimento circa l'identità funzionale tra "Fractomed" e OT confermata da due gessisti ospedalieri. OSSERVA IN DIRITTO

1. Come è noto - nell'assetto precettivo previsto dall'art. 356 c.p., - commettere frode significa modificare dolosamente, in pregiudizio dell'altro contraente, l'esecuzione del contratto, impiegando un qualsiasi mezzo idoneo.
Nella giurisprudenza di questa Corte si è affermato che il semplice inadempimento del contratto non integra il reato di cui all'art. 356 c.p., richiedendo tale norma un quid pluris, cioè la malafede contrattuale e, dunque, la presenza di un espediente malizioso o di un inganno, tale da far apparire l'esecuzione del contratto conforme agli obblighi assunti: si è così esclusa la configurabilità del reato in relazione all'inesatto adempimento di un contratto di appalto conseguente alla scelta, manifestata chiaramente dagli amministratori e dai tecnici, di fornire materiali diversi;
senza che, peraltro, da ciò fosse derivata una situazione apparente idonea ad ingannare la pubblica amministrazione (Sez. VI, 9 maggio 2001, Nervoso). Sulla situazione di "apparenza ingannatoria" questa Corte avrà occasione di tornare fra poco, in quanto momento di sicura rilevanza ermeneutica ai fini della individuazione della nozione di "frode". Sin da ora è però necessario chiarire come dalla statuizione adesso ricordata - che rappresenta uno degli ultimi approdi interpretativi in tema di definizione della condotta delineata dall'art. 356 c.p., - nonostante le apparenti antinomie lessicali rilevabili dalla comparazione con ulteriori enunciati giurisprudenziali, emerga una sostanziale continuità nella verifica delle condizioni richieste per l'integrazione del fatto di reato previsto dalla norma penale ora al vaglio questa Corte. Già circa quindici anni prima si era, infatti, sostenuto che il reato di frode nelle pubbliche forniture si differenzia da quello di inadempimento di contratti di pubbliche forniture per la presenza dell'elemento della frode che si presenta come astuzia o malizia diretta ad ingannare;
con la conseguenza che è configurabile il delitto di cui all'art. 356 c.p., quando l'opera venga compiuta, non solo in dispregio ed in violazione delle clausole dell'appalto e delle norme regolatrici delle clausole stesse, bensì anche con il proposito (fraudolento) di rappresentare una situazione apparente che sia conforme alle dette clausole ed alla legge (Sez. VI, 6 novembre 1985, Grassia). Malgrado l'agevole rilevabilità di qualche sovrapposizione concettuale, indicativa del connaturato sincretismo che designa l'espressione "frode" - una nozione in cui il momento oggettivo non sempre è chiaramente distinguibile dal momento psicologico - la giurisprudenza aveva limpidamente delimitato l'area del possibile giuridico entro la quale la fattispecie è destinata ad operare e che si colloca al di fuori della volontaria violazione del precetto negoziale.
Un significante contributo ricostruttivo va riconosciuto a quelle statuizioni che ricollegano la previsione di cui all'art. 356 c.p., e, conseguentemente, la condotta "maliziosa" del fornitore,
alla violazione della "buona fede cui deve essere ispirato il comportamento contrattuale del privato" così da frustrare "le legittime attese dell'ente pubblico alla corretta esecuzione del contratto"; individuando il momento consumativo indipendentemente dal conseguimento di un indebito lucro da parte del fornitore o dal verificarsi di un pregiudizio patrimoniale per l'ente (che rappresentano elementi largamente sintomatici della ricorrenza di una condotta fraudolenta); non senza precisare che la frode può riguardare sia la specie che la qualità o quantità delle cose ed opere fornite (Sez. II, 28 giugno 1982, Forgione). Ancora, si era fatto riferimento all'attuazione di una "qualsiasi malizia" per effetto della quale le legittime pretese dell'ente pubblico vengono frustrate (Sez. VI, 17 gennaio 1972, Baietti);
peraltro - è bene subito rimarcarlo - talora con non ineccepibili sovrapposizioni tra il reato di cui all'art. 356 c.p. ed il reato di truffa nei casi in cui la "malizia" incida non sul momento dell'esecuzione ma sulla stessa conclusione del contratto.

2. Quel che occorre, peraltro, rimarcare è che in presenza di vizi, è necessario distinguere tra vizi riconosciuti, riconoscibili ovvero in mala fede taciuti dall'appaltatore. In quest'ultimo caso, è sufficiente, perché operi la garanzia, il semplice silenzio dell'appaltatore, senza che occorra che questi abbia esplicitamente dichiarato che l'opera era esente da vizi, nè che sia attivamente ricorso a veri e propri raggiri per occultare i vizi. Per aversi mala fede occorre che l'appaltatore, con il suo silenzio, abbia voluto far sì che il committente non venisse a conoscenza di quei vizi. Vero è che la giurisprudenza di questa Corte ha avuto anche occasione di statuire che non è necessario che i vizi della cosa consegnata siano occulti, essendo sufficiente la malafede nell'esecuzione del contratto (Sez. VI, 11 gennaio 1996, Zini), ma è evidente come una simile decisione si limiti a fissare l'ambito dell'affidamento dell'appaltatore in funzione del momento esecutivo del contratto.

3. Parrebbe porsi su una diversa linea interpretativa anche la statuizione che ha ritenuto che l'espressione "commette frode" non allude necessariamente a una comportamento subdolo e artificioso, ma si riferisce ad ogni violazione contrattuale, a prescindere dal proposito dell'autore di conseguire un indebito profitto o dal danno patrimoniale che possa risentirne l'ente committente, atteso che il dolo che contraddistingue l'illecito in esame è quello generico consistente nella consapevolezza di effettuare una prestazione diversa;
ritenendosi così corretta l'affermazione di responsabilità del titolare di una ditta appaltatrice di lavori di adeguamento dell'impianto elettrico di un edificio pubblico eseguiti in difformità rispetto alla normativa antinfortunistica e al contenuto dell'appalto; tanto da ravvisare la prova del dolo nel fatto che l'appaltatore, a lavori ultimati, aveva rilasciato una dichiarazione attestante la conformità di essi alla suddetta normativa e alle previsioni contrattuali (Sez. VI, 17 novembre 1999, Berardini). Ma, a ben vedere, la discrasia rispetto alle decisioni sopra riportate è soltanto apparente perché anche in tal caso è ravvisabile un quid pluris, che ha la sua base normativa nel precetto dell'art. 1375 c.c., ("Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede"). Nel caso della sentenza Nervoso, non essendosi creata alcuna "apparenza ingannatoria" ai danni della pubblica amministrazione, il principio di esecuzione secondo buona fede era stato osservato.
Ciò anche considerando che nella tematica dell'esecuzione del contratto secondo buona fede, viene in considerazione l'affidamento della controparte. Assume allora valore davvero significante il rilievo che l'art. 1375 c.c. è norma cogente e non suppletiva;
osservare la buona fede in sede di esecuzione del contratto con prestazioni corrispettive implica, infatti, per le parti adempiere scrupolosamente i rispettivi obblighi;
conseguenza immediata del dovere di osservare il principio di buona fede nell'esecuzione del contratto è l'implicito divieto di eseguire il negozio con dolo o con frode che configurerebbe una esecuzione in mala fede. Una regola confermata dal principio generale stabilito dall'art. 1175 c.c., in base al quale il debitore ed il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza, una norma sicuramente riferibile anche alla fase dell'esecuzione del contratto.

4. Per tornare alla condotta di cui all'art. 356 c.p., appare come dato ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte la linea interpretativa stando alla quale il comportamento fraudolento non deve necessariamente estrinsecarsi mediante l'uso di raggiri, essendo sufficiente la semplice malafede nell'esecuzione del contratto (Sez. VI, 28 novembre 1997, Ferrari;

Sez. VI, 27 febbraio 1981, Gentile). E se è vero che talora viene richiamato, sempre nell'area del precetto penale in questione, il mero inadempimento contrattuale, è anche vero che si da per presupposta la necessità di un quid pluris, richiamandosi vizi o inadempienze contrattuali accertate in corso d'opera (Sez. VI, 7 ottobre 1999, Bua), con significativa valenza sostanziale assegnata proprio al momento dell'accertamento. Il tutto, peraltro, in consonanza con il principio stabilito dall'art. 1375 c.c. Ne viene fuori un sistema nell'ambito del quale - proprio considerando il ruolo cruciale conferito all'accertamento della "difformità" ed alle modalità di "scoperta" - il delitto di cui all'art. 356 c.p., può profilarsi come delitto a consumazione anticipata, tutte le volte in cui l'amministrazione abbia contestato - prima della conclusione dell'opera - i vizi e le inadempienze contrattuali accertati (cfr. Sez. VI, 3 febbraio 1998, Fontana;
Sez. VI, 21 marzo 1994, Zoccali); il tutto, peraltro, con la necessaria precisazione che la metodologia ricognitiva della frode (senza che vengano sovrapposte tematiche che appartengono al regime della prova a quelle necessarie per l'identificazione della fattispecie) deve necessariamente caratterizzarsi di una duttilità, imprescindibile solo localizzando le tipologie negoziali considerate, tanto più quando esse determinino un rapporto di durata (appalto, somministrazione, etc.).
L'esigenza teleologica presidiata dalla norma penale sta, dunque, nella necessità di porre il contratto al riparo da comportamenti fraudolenti del fornitore, così da rafforzare con la sanzione penale la corretta e leale esecuzione del contratto di pubbliche forniture (Sez. VI, 18 maggio 1999, Farruggia). In tale prospettiva va pertanto intesa quella giurisprudenza in base alla quale il fatto previsto dall'art. 356 c.p., non richiede gli artifici propri del delitto di truffa, ne' un evento di danno per la parte offesa, essendo sufficiente la dolosa inesecuzione del contratto pubblico di fornitura di beni e servizi;
con possibilità di concorso con la truffa ove siano posti in essere artifici o raggiri (Sez. VI, 25 marzo 1998, Minervini). Una linea interpretativa forse - sotto tale ultimo profilo - giuridicamente non troppo corretta, perché la truffa parrebbe riferirsi al solo momento genetico del contratto, non anche all'esecuzione di esso, presidiato dagli artt. 355 e 356 c.p., ma altamente significativa - al di là del lessico utilizzato - dell'esigenza di non far coincidere la condotta in esame con il mero inadempimento del contratto di pubbliche forniture. Il tutto se e sempre che (ma ciò rischia, anche qui, di determinare una surrettizia sovrapposizione del momento sostanziale alla prova del reato) la violazione del sinallagma sia di misura tanto rilevante e si esplichi con modalità esecutive tali da presupporre necessariamente quel quid pluris che contrassegna la frode (cfr., per qualche riferimento, Sez. VI, 3 febbraio 1998, Fontana).

5. Su un complementare versante, la giurisprudenza è consolidata nel senso che il reato di frode nelle pubbliche forniture si consuma con la consegna di aliud pro alio, indipendentemente da ogni valutazione circa l'idoneità della cosa consegnata rispetto alla destinazione che essa deve avere (si deduceva che, benché il contratto ne vietasse esplicitamente l'impiego, gli alimenti congelati utilizzati avevano le stesse qualità nutrizionali di quelli freschi: Sez. VI, 23 settembre 1998 Ciaffarafà; nel senso che il reato di cui all'art. 356 c.p. si sostanzia nella consegna di aliud pro alio, Sez. VI, 12 gennaio 1984, Cannando). Non mancandosi, però, di rimarcare come la consegna di aliud pro alio si verifica, non soltanto quando la cosa sia materialmente diversa per genere o specie da quella pattuita, ma anche quando presenti difformità qualitative intrinseche tali da renderla del tutto inidonea alla funzione economico-sociale del contratto, quale conosciuto e voluto dalle parti contraenti (Sez. VI, 28 novembre 1997, Ferrari). Il che solo apparentemente conduce alla conclusione che, ove lo scopo economico-sociale sia stato raggiunto, non è ravvisabile il reato di frode in pubbliche forniture. Le ipotesi delineate sono, infatti, omogenee sotto il profilo civilistico, non senza intuibili riverberi ai fini della tutela penale del contratto. Se è vero, infatti, che lo schema normalmente descritto è la consegna di aliud pro alio, è anche vero che tale nozione comprende pure l'ipotesi di consegna di cose così qualitativamente difformi rispetto alle previsioni dell'assetto negoziale da comportare l'impossibilità del contratto di conseguire lo scopo economico - sociale previsto dalla legge. Fermo sempre restando il principio - che già si è avuto occasione di ricordare - secondo cui il reato previsto dall'art. 356 c.p., si realizza indipendentemente dal verificarsi di un pregiudizio patrimoniale per la pubblica amministrazione. La decisione - di assoluta valenza ermeneutica - sembra riprendere un precedente di qualche anno prima, nel senso che, ai fini del reato di cui all'art. 356 c.p., non è necessario un comportamento fraudolento mediante l'uso di raggiri, essendo sufficiente la semplice malafede nell'esecuzione del contratto, ravvisabile nella consegna di aliud pro alio;
il che si verifica - lo si ripete ancora - non solo quando la cosa sia materialmente diversa per genere o specie da quella pattuita, ma anche quanto presenti difformità qualitative intrinseche, tali da renderla del tutto inidonea alla funzione economico-sociale del contratto, quale conosciuto e voluto dalle parti contraenti: il caso di specie è particolarmente significativo, avendo la Corte ritenuto che la consegna di carne parzialmente non commestibile, in quota comunque rilevante (20 per cento circa), in un contratto di somministrazione per alimentazione di bambini, realizza un'ipotesi di aliud pro alio (Sez. VI, 24 settembre 1993, Marcucci). Dall'esame della giurisprudenza emerge una qualche discrepanza ermeneutica allorché si distingue tra momento soggettivo (malafede nell'esecuzione) e momento oggettivo (comportamento ingannatorio;
cfr. Sez. VI, 22 ottobre 2001, Leonardi), pur risultando pacifico che il dolo rilevante ex art. 356 c.p. è il dolo generico (cfr. Sez. Vi, 23 maggio 2003, Mozzo;
Sez. VI, 17 novembre 1999, Bernardini;
Sez. VI, 25 marzo 1998, Minervini;
Sez. VI, 21 marzo 1994, Zoccali;
Sez. VI, 24 novembre 1994, Marcucci). Dunque, non è l'oggettiva funzione economico sociale ad essere vulnerata (sempre, beninteso, con riferimento ad un risultato che si presenta distonico rispetto alla causa del negozio) ma la prescrizione contrattuale, l'assetto di interessi predisposto dalle parti;

secondo il principio che l'inadempimento (o l'inesatto adempimento) del contratto di pubbliche forniture riceve una particolare tutela che può pervenire fino alla previsione di un fatto costituente reato ove siano presenti le condizioni più volte ricordate.
Con le precisazioni sopra formulate (ancora assegnando valenza esponenziale al quid pluris) numerose decisioni di questa Corte si sono orientate nel senso che è sufficiente la consegna di cose diverse da quelle pattuite (Sez. VI, 11 gennaio 1996, Zini;
v. anche, Sez. V, 13 marzo 1995, Melli); subito evidenziandosi che l'art. 356 c.p., punisce tutte le frodi in danno della pubblica amministrazione e che la condotta materiale si sostanzia in qualunque inesecuzione, imperfezione, inadempienza posta in essere dolosamente nella pubblica fornitura, senza che si raggiunga la prestazione di aliud pro alio (Sez. VI, 21 marzo 1994, Zoccali;

Sez. VI, 26 giugno 1987, Del Gaudio).

6. Dal punto di vista dell'elemento soggettivo, riprendendo una significativa statuizione di molto precedente (che aveva statuito che allorché l'esecuzione del contratto sia opera di un imprenditore professionale, solo la riscoperta e l'allegazione di elementi ulteriori, che valgano a togliere significato indiziario all'oggettivo inadempimento, può indurre a valutare l'ipotesi del fatto colposo;
e ciò perché le usuali regole di esperienza, che il giudice penale non può disconoscere, senza incorrere in un sostanziale rifiuto di giudizio, inducono a ritenere che, in presenza di adeguata preparazione professionale e normale diligenza esecutiva, l'esecuzione del contratto sia, nello stesso tempo, espressione della volontà e rappresentazione dell'evento da parte dell'imprenditore e dei suoli eventuali correi;
così (Sez. VI, 24 novembre 1993, Marcucci), si è affermato, più di recente che, quando l'esecuzione di un contratto di pubbliche forniture è opera di un imprenditore, è sufficiente a configurare l'elemento psicologico del reato previsto dall'art.356 c.p., il dolo generico, costituito dalla consapevolezza di effettuare una prestazione diversa per quantità e qualità da quella dovuta, a meno che vengano scoperti ed allegati ulteriori elementi che attribuiscano all'oggettivo inadempimento una valenza colposa (Sez. VI, 23 maggio 2003, Mozzo;
sulla natura di reato a dolo generico del delitto di cui all'art. 356 c.p., v. Sez. VI, 26 giugno 1987, Del Gaudio;
Sez. VI, 5 maggio 1983, Badalà; Sez. VI, 22 aprile 1983, Lo Presti).

7. Poste tali premesse, deve darsi atto alla sentenza impugnata di avere fatto puntuale applicazione dei principi sopra enunciati, seguendo, peraltro, un'interpretazione "forte" dell'art. 356 c.p., attestandosi a criteri informati al massimo rigore ermeneutico nella definizione del concetto di "frode".

8. La silloge giurisprudenziale sopra riportata e le argomentazioni puntualmente conformi agli approdi interpretativi (talora non sempre sovrapponibili) cui è pervenuta questa Corte in merito al delitto di cui all'art. 356 c.p., rendono evidente l'infondatezza delle censure riportate in narrativa - tanto sotto il profilo oggettivo tanto sotto il profilo soggettivo - in termini di responsabilità. Così da qualificare le, pur articolate denunce del ricorrente, come talora volte a sindacare il meritum causae, secondo un modello precluso in sede di legittimità.

9. Nel caso di specie occorre osservare che:
a) è lo stesso offerente a menzionare il prodotto ED della "Fractimed", mentre del D.Lgs. n. 358 del 1992, art. 14, comma 6, (Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici e forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/925/CEE) è indirizzata alle sole pubbliche amministrazioni;
senza contare che la CH non avrebbe potuto indicare che questo prodotto di cui aveva l'esclusiva per la commercializzazione in Italia;

b) in ogni caso la normativa che fa divieto di indicare "marchi" etc., non opera per il contratto di fornitura o di somministrazione in presenza di fornitura di oggetti di altra specializzazione, quali quelli in questione;

c) il divieto riguarda l'indicazione nei bandi di gara di marchi o nomi dei produttori;
ciò non significa che una volta aggiudicata la fornitura e stipulato il contratto, il fornitore non sia tenuto all'esecuzione secondo quanto stabilito nel contratto stesso;

d) pur non essendo chiaro se il bando di gara indicasse, accanto al prodotto l'espressione "o equivalente", quel che è certo è che la motivazione circa la non equivalenza tra CT e OT è adeguatamente motivata dalla sentenza della Corte di appello;

e) l'eventuale vizio del bando di gara non produce riverberi nella fase dell'esecuzione; cosicché se vi è consegna di un prodotto diverso (e la diversità è, nella specie, adeguatamente argomentata) vi è consegna di aliud pro alio;

f) la frode sta nell'avere taciuto la sostituzione dell'oggetto della fornitura (che, per di più, comportava per il fornitore il vantaggio di un prezzo minore) senza avvertire l'amministrazione (che avrebbe potuto risolvere il contratto).
10. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2006