Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AN BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Ettore MERCURIO - Consigliere -
Dott. Luciano VIGOLO - Rel. Consigliere -
Dott. Attilio CELENTANO - Consigliere -
Dott. Pasquale PICONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IN BA NE dell'ordine Ospedaliero di San GI di Dio, Fatebenefratelli, elettivamente domiciliata in ROMA VLE ANGELICO 92, presso lo studio dell'avvocato EMANUELE FORNARIO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati FRANCESCO BENATTI, VINCENZO STANCHI, giusta procura speciale per atto notar STEFANO ZANARDI di MILANO del 10/3/98 rep.n.34337;

- ricorrente -

contro
AG AN, TU RZ, TT FA, GR AN, AS MA GA, OL DI, BL OH IN, HI DI, UR NT, RA LU, LI GI, ER RC, LI AL, NI VA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DI PORTA PINCIANA 6, presso lo studio dell'avvocato BENIAMINO CARAVITA DI TORITTO, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati GI ALDINIO, STEFANO NESPOR, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

contro
INPS ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati FABRIZIO CORRERA, FA FONZO, giusta procura notarile dal 31-3-1998 Rep. n.66248 per atto notaio Blasi Linda di Roma.
- resistente -
nonché contro
EN EZIO, VE EL, ON IA, PI EL, GIUDICE VINCENZO, BELGERI ROBERTO, OL LI;

- intimati -

avverso la sentenza n. 14276/97 del Tribunale di MILANO, depositata il 30/12/97 R.G.N.76/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/11/98 dal Consigliere Dott. Luciano VIGOLO;

udito l'Avvocato STANCHI;

udito l'avvocato LI MARZI per delega CARAVITA di TORITTO;

udito l'avvocato SGROI per delega Correra
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GI GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il dott. ZI UR e, con distinti atti, altri medici dipendenti della Provincia lombardo veneta dell'Ordine ospedaliero San GI di Dio Fatebenefratelli, esercitanti la loro attività presso l'Ospedale S. GI di Milano, ricorrevano nei confronti di tale ente al Pretore - giudice del lavoro di Milano per impugnare la disdetta loro comunicata, per ritenuta scadenza al 1^ novembre 1991, dell'accordo integrativo 19 aprile 1984 concernente le quote di compartecipazione per attività ambulatoriale divisionale e libero professionale in equipe e per contestare altresì la determinazione unilaterale di esse da parte datoriale, a condizioni meno vantaggiose, in violazione dello stesso accordo, dell'art.2103 c. civ. e del principio di intangibilità della retribuzione sino ad eventuale accordo modificativo della disciplina dei compensi. Chiedevano, conseguentemente, il pagamento delle differenze sulle compartecipazioni a decorrere dal novembre 1991. L'ente convenuto opponeva che l'accordo integrativo era scaduto per effetto dell'A.C.N.L. del 1990 che aveva previsto l'obbligo del rinnovo degli accordi integrativi aziendali entro 90 giorni dalla sua firma, senza che a ciò si fosse poi provveduto.
In secondo luogo, sostenendo che le compartecipazioni per attività ambulatoriale divisionale rispondevano ad attività libero professionale sotto molteplici profili, chiedeva, in via riconvenzionale che fosse dichiarata la natura autonoma del rapporto previa chiamata in causa dell'INPS.
Il Pretore, riuniti i ricorsi e disposta la chiamata in causa dell'Istituto di previdenza, con sentenza in data 9 novembre 1994 /2 febbraio 1996, rigettava le domande dei sanitari e accoglieva la riconvenzionale.
Su appello dei medici, il Tribunale - Sezione del lavoro della stessa sede, con sentenza in data 9 ottobre/30 dicembre 1997, rigettava la domanda riconvenzionale dell'Ordine ospedaliero e confermava nel resto l'impugnata sentenza. Le spese di entrambi i gradi venivano interamente compensate.
In ordine alla riconvenzionale (domanda che, attualmente, costituisce il solo oggetto della controversia) e per quanto attiene alla qualificazione della attività ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura, per i non ricoverati e per l'assistenza post-ospedaliera dei dimessi, il Tribunale ha posto in rilievo che l'art.33 dell'accordo collettivo prevedeva la realizzazione di tali attività in equipe, mediante rotazione o (per i servizi di diagnosi e cura) col concorso di tutti i componenti l'equipe, con tariffe eguali per tutte le qualifiche di una stessa divisione, sezione o servizio;
che l'ammontare complessivo delle compartecipazioni attribuite a tutta l'equipe in ragione della collegialità della sua attività erano ripartite nel loro ammontare complessivo secondo proporzioni stabilite dagli accordi aziendali: che ogni amministrazione (di intesa con una commissione rappresentativa) avrebbe determinato la parte di attività ambulatoriale da considerarsi svolta nell'orario di lavoro e quella svolta fuori di esso, quest'ultima remunerata con quote di compartecipazione, senza diritto al compenso straordinario.
Anche l'attività di cui all'art..34 (attività nei confronti dei ricoverati paganti in proprio), così come quella appena considerata, coinvolgeva l'intera equipe della divisione ed era connotata da analogo regime partecipativo per prestazioni svolte fuori dell'orario di lavoro (plus orario).
Peraltro, l'epigrafe dell'art.34, così come quella dell'art.35 (attività nei confronti di propri pazienti non ricoverati), ma non anche quella dell'art.33, faceva espresso riferimento ad attività libero professionale e ciò, secondo il Tribunale, conformemente alle peculiarità delle attività disciplinate (scelta fiduciaria da parte del paziente del singolo professionista, pur coadiuvato da altri operatori;
corrispettività del compenso rispetto alla singola prestazione;
attività non condizionala dall'Ente se non per le esigenze di compatibilità di orari, spazi, attrezzature), diverse da quelle dell'attività ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura svolta fuori dell'orario di lavoro (e caratterizzata da offerta indistinta della prestazione, corrispondente all'attività istituzionale dell'ospedale e a quella svolta in orario di servizio, soggetta come questa ai poteri organizzativi dell'ente che forniva anche le attrezzature, riscuoteva i proventi e li amministrava, dava disposizioni di servizio e ripartiva le quote di compartecipazione che nulla avevano a che vedere con le tariffe professionali). Di preminente rilevanza era poi la constatazione che l'art.33 espressamente escludeva il concorso della compartecipazione nelle attività svolte oltre l'orario col compenso straordinario: la disposizione, infatti. aveva un senso proprio perché si riferiva ad un unico rapporto di lavoro e solo su tale presupposto avrebbe potuto prospettarsi l'eventualità del concorso dei due compensi in relazione a due tipi di attività.
Ha osservato ancora il giudice di merito che per l'attività di cui all'art.33 l'offerta delle prestazioni aveva le stesse caratteristiche di quella inerente alle prestazioni svolte in orario di lavoro, riguardava cioè lo stesso tipo di attività, pur se, come di norma nel lavoro dipendente presupponeva la libera adesione del medico. Non si sarebbe così instaurato tra le parti un nuovo vincolo, essendovi stato solo un diverso tempo della prestazione. La volontà espressa dalle parti, avente per oggetto attività svolte nell'ambito di un rapporto di lavoro dipendente era evincibile altresì dal successivo accordo integrativo aziendale, di attuazione dell'accordo collettivo, laddove si disponeva che le quote di compartecipazione dovessero calcolarsi al netto dei contributi previdenziali a carico dell'Amministrazione e precisava che le prestazioni effettuate dopo quelle in plus orario dovevano essere retribuite come lavoro straordinario se conseguenti a servizi di guardia e pronta disponibilità o a carenze temporanee di organico. Del pari significativa, secondo il Tribunale, era la disposizione secondo cui le quote pregresse sarebbero state pagate con le future buste paga ovviamene assoggettate alle ritenute previdenziali. Per la cassazione della sentenza del Tribunale, ricorre l'Ordine ospedaliero con tre motivi illustrati con memoria.
Resistono con controricorso i dottori GI IO, ZI UR, IO MO, GI TI, AN RA MA, LA IO, JO MA KE, LA BE, AN AN, IG GO, NT GI, ON RC, ES OL, MA AL e VA FR.
Non si sono costituii gli intimati, dottori IO ES, EL NV, UC ZI, RU PI, VI IU, RO RI e ID BO.
L'INPS ha depositato la sola procura e ha partecipato alla discussione della causa.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Il ricorrente deduce i seguenti motivi di annullamento:
- violazione e falsa applicazione degli arti. 1362, 1363 e segg. del cod. civ. nonché del d.p.r. n. 761/79 in particolare dell'art. 35
co. 7 lett. b in relazione all'art. 360 nn. 3 e5 c.p.c.;
- falsa applicazione e violazione degli arti.2094 e 2108, 2697, 2222, 2230 cod. civ. e, tramite gli artt. 1321 e 1322 cod. civ., del tipo negoziale desumibile dagli artt. 2 l.n. 741/59 e 409 n.3 c.p.c. nella figura specifica rilevata dalla giurisprudenza ex art. 35 co. 7 lett. b del d.p.r. n. 761/79, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5 c.p. c.;
- difetti di motivazione in relazione all'art.350, n.5 c.p.c. e, sviluppandoli congiuntamente, si duole:
A) - del rilievo dato dal Tribunale al mancato riferimento, nell'art.33 del contratto collettivo, all'attività professionale, menzionata, invece, nell'epigrafe degli artt. 34 e 35, mentre il giudice di appello avrebbe dovuto, senza limitarsi al senso letterale delle parole. ricostruire la volontà comune delle parti, anche con riferimento al contenuto testuale delle clausole, interpretando ciascuna per mezzo delle altre secondo il senso che per ognuna risultava dal complesso dell'atto. Le epigrafi delle clausole non varrebbero di per sè a definirne il contenuto.
Poiché l'art.32 dei c.c.n.l. demanda agli accordi locali in materia di attività ambulatoriale, divisionale e libero professionale individuale e d'equipe l'attuazione degli artt. 33, 34 e 35, avrebbe dovuto ritenersi che l'attività ambulatoriale di cui all'art.33 concerne una attività mista e cioè: quella ambulatoriale (istituzionale) in orario di lavoro (essa sola concernente l'assistenza post-ospedaliera dei dimessi dovuta da tutti i medici, a tempo pieno o definito) e quella, pure ambulatoriale (in favore di non ricoverati), da considerarsi svolta fuori dall'orario di lavoro dai sanitari sia a tempo pieno che a tempo definito, dante diritto a quote di partecipazione.
Talché l'art.33 regolerebbe sia attività in orario, retribuita nell'ambito del rapporto di impiego, sia attività estranea ad esso per la quale erano corrisposte quote di compartecipazione, in forza di adesione dei sanitari ad un sistema compartecipativo. Il carattere misto delle attività considerate dall'art.33 (e non altro) giustificava la diversa epigrafe dei due articoli successivi, concernenti la sola attività libero-professionale. B) - Lamenta, poi, il ricorrente che il Tribunale abbia assunto a paradigma di qualificazione, anziché la fattispecie tipica del rapporto di lavoro subordinato (prestazioni in orario di lavoro) le variegate ipotesi di lavoro libero-professionale; e abbia, altresì, valorizzato elementi inidonei alla ricostruzione della concreta disciplina negoziale.
Deduce che: 1) l'affermazione del Tribunale che le attività di cui agli artt.34 e 35 sarebbero caratterizzate dalla scelta fiduciaria del medico da parte del paziente non troverebbe rispondenza nel fatto che l'art.34 concerne ricoverati paganti in proprio (unico elemento qualificante: non rileva per quale motivo rivoltisi, detti pazienti, all'ospedale religioso). Solo l'art.35, per quanto riguarda l'attività in orari diversi da quelli normali (compatibilmente con gli obblighi di servizio) in favore di propri pazienti non ricoverati concerne effettivamente i rapporti medico-pazienti (anche se la prestazione in equipe escludeva il carattere determinante ai fini della questione in esame della scelta del singolo medico: l'attività professionale in equipe esclude che la scelta da parte del paziente del singolo medico sia necessaria per qualificare l'attività come libero professionale). 2) Del pari, la valorizzazione da parte del Tribunale della corrispettività del compenso pagato dal paziente per la singola prestazione trascura che: - secondo l'art.34 il tariffario è disposto dall'amministrazione di intesa con una commissione rappresentativa (art.32); - e, a norma dell'art.35, è disposto d'intesa con l'interessato; d'altro lato, vi è corrispettività anche per le prestazioni convenzionate con il servizio sanitario nazionale, secondo le tariffe dallo stesso stabilite. L'affermazione del Tribunale secondo cui l'attività ex art.33 in plus orario sarebbe caratterizzata da una offerta di prestazione indistinta in quanto attività istituzionale dell'ospedale, si attaglia all'attività in favore dei dimessi ai quali ovviamente si provvede in conformità al rapporto di impiego;
l'affermazione secondo cui l'attività di cui alla citata disposizione sarebbe indifferenziata rispetto a quella svolta in orario di servizio sarebbe giuridicamente errata per la diversa fonte dell'obbligo relativo: rapporto di pubblico impiego (sotto il controllo del direttore sanitario) per l'attività in orario di servizio, adesione al sistema partecipativo, risolubile ad nutum, quella in plus orario (strumento questo comune anche all'art.34, comma secondo, che lo prevede a compensazione del tempo impiegato per l'espletamento delle prestazioni ai ricoverati paganti in proprio [ ... ] calcolato in base all'incidenza percentuale del paziente paganti in proprio rispetto ai non paganti serviti dalle singole divisioni, sezioni e servizi, secondo i dati statistici dell'anno precedente, d'intesa con la commissione di cui all'art.32).
Anche gli artt.34 e 35 prevedono proventi stabiliti da tariffe predisposte dall'Amministrazione sia pure previe determinate intese:
in tutti i casi considerati si avevano dunque compartecipazioni (nelle attività in equipe) e quote di compartecipazione: non si trattava, dunque, di dati discretivi rispetto all'attività di cui all'art.33.
C) - Nella interpretazione delle clausole contrattuali, il Tribunale non avrebbe considerato l'unicità di intento connessa al fatto che la disciplina contrattuale collettiva degli ospedali classificati, religiosi, presidi del Servizio sanitario nazionale era modellata sul sistema sanitario pubblico (art.1 del contratto collettivo facente riferimento al d.p.r. n.761 del 1979 che, all'art.35, considera attività professionale l'attività ambulatoriale extra orario e prevedeva lo strumento del plus orario nel che le Sezioni unite di questa Corte avevano ravvisato la figura del lavoro autonomo (Cass. 16 luglio 1987, n. 6284; 8 ottobre 1988, n. 5437). D) - Il Tribunale sarebbe ricorso in difetto di motivazione - nell'escludere la configurabilità di un nuovo vincolo avente ad oggetto le prestazioni in esame e nel ravvisare soltanto la previsione di diverse modalità temporali di esse - per non avere considerato gli specifici atti di adesione al sistema partecipativo, le dichiarazioni rese dalle parti in sede di interrogatorio e le dichiarazioni di testimoni in altri processi circa la ripartizione di quota, i poteri del primario in ordine ai tempi delle prestazioni e alla ripartizione del plus orario;
i poteri dell'assemblea dei medici in punto di ripartizione degli introiti;
la libera recedibilità dei medici dall'equipe divisionale.
Del pari non motivata era l'esclusione da parte del Tribunale che la prestazione, pur effettuata in un tempo diverso, derivi da un diverso vincolo.
Il giudice di appello aveva omesso altresì di considerare l'omologa disciplina del precedente contratto collettivo, la protrazione oltre il limite del lecito dell'orario di lavoro, ferma restando la possibilità di straordinario, l'impossibilità di configurare due distinti rapporti di lavoro subordinato tra le stesse parti e con il medesimo oggetto. Era mancata la dimostrazione che la prestazione di attività di cui all'art.33 rientra nel contratto di impiego, perché discendente da esso, e non, invece, da diversi patti, costitutivi di (un rapporto e di) un autonomo e distinto corrispettivo con connotati incompatibili con la subordinazione. E) - Non era legittimo ricercare una volontà di qualificazione del rapporto in espressioni dell'accordo integrativo locale cui non spettava siffatta competenza, vincolato come era alla contrattazione collettiva nazionale, e che comunque non si era proposto altro che di fissare l'entità delle compartecipazioni.
Il pagamento dei contributi era stato soltanto un comportamento prudenziale dell'ente ospedaliero.
Le parti non avrebbero potuto configurare un rapporto difforme dallo schema legale per la nullità di patti diretti ad eludere gli obblighi contributivi (art.2115 c.civ.). F) - La qualificazione dell'attività considerata come di lavoro subordinato contrastava, in realtà, con i requisiti della subordinazione, accertati dal Tribunale in modo assolutamente carente, e in contrasto con il principio che, se ogni attività umana è suscettibile di essere svolta sia in regime di subordinazione che di autonomia e se è ammissibile la coesistenza dei due tipi di rapporto, non è configurabile (anche per i divieti dell'art.2108 c.civ.) la coesistenza (secondo quanto già detto) di due rapporti di lavoro subordinato tra le stesse parti dei quali l'uno con orario normale e possibilità di straordinario e l'altro con prestazioni solo oltre l'orario o il plus orario rispetto al primo (Cass.n. 6284/1987 e 5437/1988 cit.).
Erano pertanto irrilevanti i contenuti dell'attività sia per la ricordata equivalenza delle prestazioni autonome o subordinate, sia per la peculiarità dell'istituto del plus orario.
Le modalità effettive delle prestazioni in plus orario (prestazioni in equipe, con piena facoltatività - salva non attribuzione delle compartecipazioni, senza le conseguenze sanzionatorie che ne deriverebbero in ambito di rapporto di lavoro subordinato - variabilità della composizione interna dell'equipe, rotazione autonomamente determinata, assenza di obbligo di rendiconto delle prestazioni individuali, assegnazione delle compartecipazioni all'equipe e ripartizioni, indipendentemente dalle ore prestate, secondo intese interne alla stessa, ripartizione convenzionale di introiti derivanti da tariffe pubbliche, modalità di adesione dei singoli medici, poteri del primario sugli orari senza ingerenze dell'amministrazione) erano incompatibili con forme, anche attenuate, di subordinazione.
Conclusivamente, secondo il ricorrente, si tratterebbe di un rapporto collaterale a quello di impiego, regolato con distinta disciplina collettiva nazionale e locale, mediante ricorso ad una forma negoziale parziaria (e quindi con autonomo sinallagma contrattuale), per la realizzazione collegiale oltre l'orario di lavoro da parte dell'equipe del servizio ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura, in cambio di compartecipazioni estese a tutta l'equipe da ripartirsi tra i componenti secondo accordi interni. L'adesione dei componenti è facoltativa e sono loro stessi a comunicare la ripartizione e il plus orario che l'equipe deve erogare secondo i criteri dell'accordo integrativo locale. Sia sotto il profilo sostanziale, sia sotto quello delle prove acquisite, mancherebbe il proprium della subordinazione, rappresentato dalla persistenza di un vincolo di soggezione personale con messa a disposizione di energie lavorative che il datore di lavoro utilizza a propria discrezione spazio-temporale, governandone in ogni caso le modalità tramite poteri direttivi, organizzativi, di controllo e disciplinari.
I tre motivi, che per la stretta ed inscindibile connessione delle censure meritano trattazione congiunta, sono infondati. Risulta dalle deduzioni delle parti e dagli accertamenti in fatto del Tribunale che l'art.35 (Attività ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura) dell'a.c.n.l. di categoria del 1984 (di poi ripetuto in parte qua nei successivi accordi) dispone:
L'attività ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura è quella svolta nei confronti dei non ricoverati e per l'assistenza post-ospedaliera dei dimessi in quanto attività istituzionale dell'ospedale, realizzata attraverso l'equipe sanitaria mediante equa rotazione, ovvero partecipazione nel caso di attività dei servizi di diagnosi e cura, di tutti i componenti della medesima. Le tariffe per le prestazioni di cui sopra sono uguali per tutte le qualifiche di una stessa divisione, sezione o servizio. Data la natura collegiale di tale attività, le compartecipazioni si intendono estese a tutta l'equipe della divisione, sezione o servizio e l'ammontare complessivo delle stesse verrà ripartito tra tutti i componenti dell'equipe secondo proporzioni stabilite con accordi aziendali.
[ ...] le parti convengono che ogni Amministrazione, d'intesa con la commissione di cui all'art. 32 determinerà la parte di attività ambulatoriale da considerare svolta nell'orario e le quote di compartecipazione per l'attività ambulatoriale da considerare svolta fuori dell'orario di lavoro dai sanitari sia a tempo pieno che a tempo definito.
Le prestazioni ambulatoriali rese oltre l'orario di lavoro sono compensate da dette quote di compartecipazione a tutti gli effetti e non danno comunque diritto al compenso straordinario [ ... ]. La ripartizione fra i medici delle quote eccedenti il tetto sarà concordata localmente tra l'Amministrazione e la Commissione di cui all'art. 32.
Il successivo art.34 (Attività libero-professionali nei confronti dei ricoverati paganti in proprio.), dispone che L'attività nei confronti dei ricoverati paganti in proprio, deve considerarsi espletata dall'intera equipe della divisione, sezione o servizio.
Il plus orario che i medici sono tenuti a prestare a compensazione del tempo impiegato per l'espletamento delle prestazioni ai ricoverati paganti in proprio, verrà calcolato in base alla proporzione tra pazienti paganti in proprio e non paganti, secondo una percentuale stabilita d'intesa con la commissione di cui all'art.32.
["..] Il tariffario viene disposto dall'Amministrazione d'intesa con la commissione di cui all'art.32 [ ... ].
Infine, l'Art.35 (Attività libero professionale nei confronti dei propri pazienti non ricoverati) prevede che
Il medico a tempo pieno o definito può chiedere all'Amministrazione di espletare, nell'ambito dell'Ospedale, in orari diversi da quelli normali e compatibilmente con gli obblighi di servizio, l'attività ambulatoriale libero-professionale, nei confronti dei propri pazienti non ricoverati.
L'amministrazione consente tale attività nei limiti dei locali e delle attrezzature disponibili e qualora la stessa non contrasti con la funzionalità dell'Ente.
Il tariffario viene disposto dall'Amministrazione d'intesa con l'interessato.
[...] Per le prestazioni ambulatoriali che comportino un impegno strumentale e di struttura particolare da parte dell'Amministrazione, l'entità dell'impegno aggiuntivo da valutare in detrazione della suddetta quota spettante al medico verrà fissata con accordo locale, mediante il quale verrà pure stabilita la percentuale di ripartizione tra i medici dei proventi da prestazione svolte in equipe.
In presenza di tale normativa contrattuale collettiva, rileva la Corte come la sentenza del Tribunale si sottragga alle censure riepilogate sub lett.A), mossele dall'Ordine ospedaliero: nel particolare contesto di norme volte a definire sotto il profilo organizzativo, operativo e retributivo l'attività svolta dai medici dell'Ospedale S.GI, non appare censurabile lo speciale rilievo dato dalla sentenza impugnata alla diversa formulazione della rubrica dell'Art.33, rispetto a quelle degli artt. 34 e 35 dell'accordo collettivo: il giudice di appello ne ha tratto argomento letterale, ma anche logico per ritenere che solo nel caso di opera prestata in ambito ospedaliero (dalla equipe medica) nei confronti dei ricoverati paganti in proprio, e (dai singoli sanitari a tempo pieno o a tempo definito) nei confronti di propri pazienti, l'attività stessa doveva considerarsi libero professionale.
Questa Corte ha già avuto occasione di affermare che per l'accertamento della natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro, la qualificazione datane dalle parti, pur non vincolante ed esaustiva ai fini della decisione, rappresenta pur sempre il punto di partenza dell'indagine del giudice e richiede adeguata motivazione per essere svalutata nel suo significato (Cass. 15 febbraio 1997, n. 1427). Se è vero che, in linea di massima, la rubrica di una disposizione normativa (contrattuale collettiva nel caso in esame) non sempre è decisiva nell'indagine circa il contenuto effettivo di quella disposizione, nel caso in esame il Tribunale ha posto in luce la contrapposizione tra rubriche di tre diversi articoli dell'A.C.N.L. i cui contenuti avrebbero corso altrimenti il rischio di omologazione.
Non appare, d'altro lato, logicamente persuasiva la spiegazione fornita dall'Ordine ospedaliero della mancata indicazione (nella rubrica dell'art.33) della attività ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura come attività libero-professionale, fondata sull'osservazione che solo una parte di tale complessa attività (attinente cioè a quella ambulatoriale divisionale e dei servizi di diagnosi e cura per l'assistenza dei non ricoverati) avrebbe assunto i caratteri della attività libero-professionale e non la parte residua la quale non si sarebbe perciò prestata ad essere ricompresa nella rubrica dell'art.33 sotto l'unica e complessiva indicazione di attività libero professionale. Seguendo tale spiegazione, non è dato comprendere, sul piano della logica, il motivo per cui non si sia avvertita dalle parti collettive l'esigenza di precisare la natura - subordinata o libero-professionale - delle attività (asseritamente eterogenee sotto quel profilo) di cui all'art.33, mentre è stata avvertita la necessita di una non certo irrilevante puntualizzazione per le attività di cui agli artt.34 e 35 dell'A.C.N.L.
La dicotomia prospettata dal ricorrente all'interno dell'art.33 non sembra infatti trovare fondamento logico nel testo contrattuale collettivo, come sostiene l'Ordine ospedaliero, per il fatto che il terzo comma dell'art.33 dell'accordo collettivo demanda alla commissione rappresentativa prevista dall'art.32 la determinazione di una parte ambulatoriale svolta nell'orario e le quote di compartecipazione per l'attività ambulatoriale da considerare svolta fuori dell'orario di lavoro. Nè la circostanza che l'attività lavorativa venga espletata fuori dell'orario di lavoro e retribuita mediante quote di compartecipazione induce a considerarla di per sè, necessariamente, come attività non di lavoro subordinato. Si rileva come l'Ordine ospedaliero non indichi, nell'ambito delle pur multiformi attività previste dall'art.33 A.C.N.L. contrattuali collettive che assegnino talune attività (da ritenersi, secondo la attuale prospettazione del ricorrente, di lavoro subordinato) al normale orario di lavoro ed altre (da ritenersi, secondo la stessa prospettazione, di natura libero-professionale) in plus orario. E tanto più siffatta indicazione sarebbe stata necessaria quando l'art.33 fa riferimento ad attività da considerare svolte in orario o in plus orario e quindi, sembrerebbe sul piano della logica giuridica, ad una determinazione convenzionale attribuita all'amministrazione in accordo con la commissione di cui all'art.32.
Del pari prive di fondamento sono le censure sopra indicate sub lett.B): la circostanza che l'art.35 riguarda ricoverati paganti in proprio (che avevano operato una scelta per quel tipo di ente ospedaliero) non esclude certo, sul piano della logica, che tra i medici dell'ospedale quella categoria di ricoverati possa scegliere (con ulteriore opzione) taluno anziché altro sanitario, col quale istituire un rapporto sicuramente di natura libero-professionale. Non concludenti e quindi non decisive appaiono le argomentazioni critiche dell'Ordine ricorrente circa le diverse modalità di pagamento del corrispettivo previste dagli artt. 34 e 35 dell'accordo nazionale e per le prestazioni convenzionate con il servizio sanitario nazionale. In particolare, la circostanza che il compenso per le prestazioni fuori dell'orario di lavoro siano stabilite (eccezion fatta che per le prestazioni in favore di propri pazienti non ricoverati, per i quali quindi il solo collegamento con l'Ospedale era dato dal luogo della prestazione e eventualmente dall'uso di apparecchiature di proprietà non del medico ma della struttura ospedaliera e il corrispettivo era determinato con accordo diretto tra il sanitario ed il paziente) mediante procedure amministrative o accordi con l'amministrazione non è elemento tale da escludere, sul piano logico giuridico, la natura subordinata del rapporto.
Da quanto già detto nell'esposizione dello svolgimento del processo risulta che l'offerta indistinta di prestazioni di cui all'art.33 al pazienti, cui si è riferito il Tribunale, è quella proveniente non dai singoli sanitari, ma dall'ente ospedaliero che della loro opera si avvale, talché l'attività di costoro, secondo il coerente ragionamento del giudice di merito, si appalesa come prestazione di lavoro subordinato. Non è quindi pertinente la critica del ricorrente secondo cui solo nei confronti dei dimessi si avrebbe una simile offerta (da parte dei medici); il ricorrente, poi, da tale premessa, passa al rilevo, non coerente con essa, di una pretesa diversità della fonte dell'obbligo (pubblico impiego o adesione al sistema partecipativo) del singolo sanitario di prestare le attività.
Rileva la Corte che la circostanza che per prestazioni esulanti dall'orario di servizio gli accordi sindacali prevedano che la retribuzione dovuta dall'amministrazione sia ragguagliata ai proventi dell'attività secondo il sistema delle quote di partecipazione non esclude, sul piano della logica giuridica, la natura subordinata del rapporto anche per quelle prestazioni, a nulla rilevando che, invece, nel contesto delle ulteriori, specifiche e diverse pattuizioni di cui agli artt.34 e 35 a.n.c.l., le prestazioni siano state dalle parti collettive ricondotte ad un rapporto diretto dei sanitari con il paziente (con interessenza a percentuale dell'Ospedale che consente le prestazioni nel proprio ambito).
L'eventuale diversità della fonte dell'obbligo delle prestazioni previste dall'art.33 dell'a.n.c.l. non esclude certo la fondatezza dell'osservazione del giudice di merito circa la natura indifferenziata di esse, mentre la diversità del fatto generatore dell'obbligazione rimane, nel ragionamento del ricorrente, ancora da dimostrare.
Deve essere altresì rilevato come ai fini di una (parziale) omologazione delle attività previste dall'art.33 dell'a.c.n.l. con quelle previste dai due articoli successivi, il ricorrente identifica sotto un comune denominatore di plus orario l'attività ambulatoriale da considerare svolta fuori dell'orario di lavoro ai fini delle attribuzioni delle quote (art.33) con il plus orario che i medici sono tenuti a prestare a compensazione del tempo impiegato per l'espletamento dell'attività libero professionale in favore dei ricoverati paganti in proprio (art.34).
Osserva la Corte, al solo fine di dimostrare la non pertinenza di siffatta prospettazione, come questa possa condurre a conclusioni diametralmente opposte rispetto a quelle sostenute dal ricorrente essendo evidente la distinzione sul piano concettuale, e la diversa valenza sul piano giuridico, del calcolare le ore fuori orario ai fini della retribuzione in forma di quote, oppure al fine di imporre al dipendente di recuperare con il plus orario il tempo dedicato all'attività professionale prevista dall'art.34 dell'a.c.n.l. Del pari indebita appare la pretesa di omologare le ipotesi di cui agli artt.33, 34 e 35 dell'a.c.n.l. sotto il profilo della determinazione (e della configurazione giuridica) della retribuzione, prevedendosi nell'art.33 solo che le tariffe (pubbliche: v. anche pag.17 ricorso) per le prestazioni sono uguali per tutte le qualifiche di una stessa divisione sezione o servizio;
nell'art.34 un tariffario disposto dall'Amministrazione d'intesa con la commissione di cui all'art.32 sentito il parere del Consiglio dei Sanitari, salvo diverse disposizioni a livello regionale e, nell'art.35, un tariffario disposto dall'Amministrazione d'intesa con l'interessato. La censura sopra riportata sub lett. C) si appalesa infondata ove si consideri che le sentenze di questa Corte 16 luglio 1987, n. 6284 e 8 ottobre 1988, n. 54375 si riferivano a un contesto contrattuale collettivo (rispettivamente, al contratto collettivo 1976/ 78 ed al contratto 1979/ 1981) non necessariamente identico all'attuale e, soprattutto, ad un diverso quadro normativo regolante il servizio sanitario nazionale pubblico.
Se è vero, infatti, che sino alla entrata in vigore del d.p.r. 20 maggio 1987, n.270 (recante: Norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo sindacale, per il triennio 1985-1987, relativa al comparto del personale dipendente del servizio sanitario nazionale), la giurisprudenza di questa Corte era concorde nel ritenere che le prestazioni che un medico dipendente da un'unità sanitaria locale svolge, nell'ambito delle strutture e dei servizi dell'unità medesima, in situazione di plus orario e con il cosiddetto sistema delle compartecipazioni, secondo le previsioni dell'art.35 del d.p.r. 20 dicembre 1979, n.761, integravano una attività professionale privatistica di natura autonoma, ancorché parasubordinata, che è distinta dal rapporto subordinato di pubblico impiego (v. per tutte Cass. S.U. 19 dicembre 1989, n. 5665 e S.U. 16 novembre 1991, n. 12302), successivamente questa stessa Corte ha stabilito che le prestazioni di un medico, dipendente da un'unità sanitaria locale, in regime di plus orario secondo l'istituto della incentivazione della produttività configurano espletamento di un'attività che, mentre è riconducibile ad un rapporto di lavoro autonomo di natura privatistica, distinto dal rapporto di pubblico impiego, alla stregua della disciplina dell'accordo nazionale (artt. da 59 a 66) reso esecutivo con d.p.r. 25 giugno 1983 n.348, è, invece. da ricondurre nell'ambito del rapporto di pubblico impiego alla stregua della disciplina del nuovo accordo per il personale sanitario (artt. da 85 a 89) reso esecutivo con d.p.r. 20 maggio 1987, n.270 che considera la detta attività di natura aggiuntiva rispetto a quella propria del rapporto di pubblico impiego, assoggettandola sin dalla sua attivazione ed in tutto il suo svolgimento ai poteri di organizzazione e programmazione delle unità sanitarie locali (v. Cass. S.U., 27 gennaio 1995, n. 1001; 27 maggio 1994, n. 5115; 30 ottobre 1991, n. 11565). Circa il dedotto intento espresso dalle parti collettive di conformare la disciplina del rapporto di lavoro con gli enti ospedalieri privati in analogia con quella del rapporto dei dipendenti del servizio sanitario nazionale, deve rilevarsi che i rapporti di cui è causa, in ordine ai quali è stata proposta la domanda riconvenzionale si collocano in epoca successiva al 1991 e quindi nel vigore di contratti collettivi successivi al c.c.n.l. ARIS/ANMIRS 1983/84 (anche se, per quanto, affermato dal Tribunale sarebbe in essi rimasta invariata la formulazione degli artt.32, 33, 34 e 35 del contratto 1983/84). Pertanto il riferimento alla disciplina dei rapporti intercorrenti tra i sanitari del servizio pubblico e le unità sanitarie locali da parte della contrattazione collettiva non poteva avere, secondo logica, necessariamente lo stesso contenuto di quello fatto dal contratto 1983/1984 (anche se non può escludersi che lo avesse), talché il ricorrente, attore in riconvenzionale, sarebbe stato onerato di fornire maggiori e più puntuali elementi di supporto alla censura ora in esame, in mancanza dei quali il preteso parallelismo tra le due discipline, dopo l'entrata in vigore del d.p.r. n.270/1987 cit. si rivela addirittura controproducente per l'accoglimento della riconvenzionale volta alla esclusione della subordinazione.
Con le censure sinteticamente riportate sub D) il ricorrente si duole della omessa considerazione di diverse risultanze istruttorie che tuttavia non si appalesano decisive. Così la circostanza (punto 12.1 del ricorso) che sia richiesto che il medico presti la propria adesione non obbligatoria al regime di cui all'art.33 (e alla ripartizione di quota), non si appalesa decisiva nel senso della non subordinazione, essendo evidente che prestazioni più ampie di quelle inerenti all'originaria configurazione del rapporto avrebbero pur dovuto essere concordate.
Inoltre, se non obbligatoria è l'adesione al sistema della partecipazione, non emerge dalle risultanze acquisite (richiamate dallo stesso ricorrente) che il singolo aderente possa ad libitum prendere parte o non al lavoro della equipe.
Neppure la circostanza (punto 12.2 dell'esposizione preliminare dei fatti contenuta nel ricorso) che il primario comunichi annualmente giorni ed ore di ambulatorio e disponga sostituzioni e modifiche su richiesta degli interessati è decisiva nel senso della non subordinazione non essendo dedotto che lo stesso primario non sia (come, invece, appare conforme a normali criteri di organizzazione e di configurazione giuridica conseguente), in tale funzione, espressione dello stesso potere organizzativo dell'imprenditore, come, contrariamente all'assunto del ricorrente, sembrerebbe denotare la stessa circostanza che egli non debba dare comunicazione di tali disposizioni all'amministrazione medesima. Analoghe considerazioni possono essere svolte in ordine ai poteri, similmente esercitati dal primario in materia di ripartizione dell'attività in plus orario, di rotazione, di assegnazione del monte complessivo del plus orario, garantito dalla equipe. Sostanzialmente, poi, si deduce che le quote di compartecipazione trovano corrispondenza nelle prestazioni in virtù di verifiche semestrali delle ore lavorate, ma siffatta circostanza non sembra idonea a contrastare il convincimento del giudice di appello circa il carattere subordinato del rapporto in quanto, anzi, il controllo quantitativo delle prestazioni è proprio soprattutto di tale tipo di rapporto. Neppure appare pertinente il riferimento ad un supposto sistema di ripartizione delle quote sostanzialmente su base consensuale tra gli aventi diritto, giacché il criterio proporzionale esclude la discrezionalità. La possibilità di recesso dal particolare regime da parte di ciascun medico (punti 12. 4 e 12. 5), concernendo una pattuizione accessoria interna al contratto di lavoro subordinato non comporta di necessità alcuno snaturamento del rapporto medesimo. Del tutto generica è la doglianza relativa alla mancata considerazione delle argomentazioni svolte dalle già citate sentenze n.6284/1987 e 5437/1988 in ordine alla disciplina asseritamente omologa dei precedenti contratti collettivi, è pertanto sufficiente richiamare quanto al proposito già considerato trattando delle censure sub C), salvo aggiungere, circa la critica secondo cui dalla soluzione accolta dal Tribunale deriverebbe una dilatazione dell'orario di lavoro subordinato oltre il limite del lecito, che, la pattuizione secondo cui le prestazioni remunerate con le compartecipazioni, svolte fuori dell'orario (da intendersi per evidenti ragioni logiche, quale orario normale) di lavoro, non danno diritto a compenso per lavoro straordinario, non comporta necessariamente che esse debbano superare i limiti dello straordinario.
Vero è che l'accordo integrativo, come risulta dal richiamo fattone dal Tribunale, prevedeva l'eventualità di prestazioni successive a quelle prestate in plus orario, da retribuirsi come straordinario se conseguenti a particolari servizi (guardia medica, pronta disponibilità o per carenza di organico), tuttavia l'eventuale, ma non necessario, superamento, con la richiesta di tale straordinario, aggiunto al plus orario, dei limiti legali dell'orario di lavoro avrebbe rappresentato comportamento sanzionabile del datore di lavoro, ma non certo, di per sè, indice della non configurabilità delle prestazioni di cui all'art.33 a.c.n.l. come oggetto di lavoro subordinato.
In punto di coesistenza di rapporti di lavoro tra le stesse parti, la giurisprudenza di questa Corte ammette (cfr.. Cass. 28 gennaio 1995, n. 1053, in motivazione, laddove è citata anche Cass. S.U., 2 giugno 1984, n. 3482), che un lavoratore subordinato possa concludere, con il datore di lavoro, un distinto contratto di lavoro autonomo solo per lo svolgimento di attività che esulano completamente da quelle proprie della categoria di inquadramento del dipendente (non essendo sufficiente che esorbitino dalle mansioni tipiche), concorrendo perciò con le prestazioni subordinate in via meramente occasionale, senza costituire un mero aspetto di esse o essere comunque in stretta connessione con queste.
Peraltro, nel caso di specie, una siffatta estraneità delle mansioni del preteso rapporto di lavoro non subordinato dei medici in plus orario non solo non emerge assolutamente dagli accertamenti in fatto operati dal giudice di appello, ma neppure è stata dedotta dal ricorrente.
La circostanza che al contratto di lavoro si siano aggiunte, per il tramite della contrattazione collettiva e di esplicita adesione di ciascun sanitario ulteriori pattuizioni attinenti a prestazioni lavorative (anche) in plus orario rientranti nella stessa professionalità di ciascun medico, non necessariamente deve indurre a ritenere che sia venuto in essere un rapporto di lavoro non subordinato distinto dal rapporto di lavoro subordinato originario e ad esso parallelo.
In ordine alle censure sub E), rileva, anzitutto, la Corte che il Tribunale non ha affatto ravvisato nell'accordo integrativo aziendale l'intento di dare una qualificazione giuridica dell'attività prevista dall'art.33 del contratto nazionale, ma ha ravvisato nel comportamento delle parti sociali che stipularono l'accordo integrativo attuativo di quello nazionale (senza che sia minimamente indicato dal ricorrente il contenuto di eventuali disposizioni limitative eventualmente esistenti nel secondo circa la facoltà di integrazione demandata all'accordo locale) la stessa volontà di regolare il rapporto secondo i canoni propri di un. rapporto di lavoro subordinato, non escluso l'obbligo di versamento dei contributi previdenziali da parte dell'amministrazione. Mentre, dunque, non è dimostrato dal ricorrente uno sconfinamento della contrattazione collettiva integrativa dalle competenze proprie, non può sostenersi, sotto un profilo logico- giuridico astratto, che le parti dell'accordo integrativo intendessero solo fissare l'entità delle compartecipazioni;
ne' il ricorrente ha offerto elementi convincenti in forza dei quali il giudice di merito avrebbe dovuto ritenere che il pagamento (a quanto risulta incondizionato) della contribuzione fosse stato effettuato a soli fini prudenziali.
L'Ordine ospedaliero, inoltre, non deduce nel ricorso - ma, inammissibilmente, solo nella memoria illustrativa - l'inidoneità del comportamento delle parti dell'accordo integrativo ad offrire elementi utili per l'interpretazione della volontà espressa con l'Accordo nazionale.
Del tutto improprio, infine, è il richiamo dell'art.2115, comma terzo, c. civ. il quale prevede proprio l'ipotesi opposta a quella
(esistenza di un rapporto di lavoro subordinato assoggettato a contribuzione) ritenuta dal Tribunale e cioè il caso della stipulazione di patti diretti ad eludere gli obblighi previdenziali. Infine, anche le critiche del ricorrente ricapitolate sub lett.F) sono prive di fondamento.
Anzitutto, il Tribunale non ha affatto affermato l'esistenza di due rapporti di lavoro tra le stesse parti ed ha anzi stabilito che entrambe le attività (quella ordinaria e quella di cui all'art.33 dell'a.c.n.l.) si ricollegavano all'unico rapporto di lavoro. Il giudice di merito ha poi considerato il contenuto delle attività espletate in plus orario per sottolinearne l'omogeneità con quelle svolte durante il normale orario di lavoro. Vero è che, secondo la giurisprudenza richiamata dall'Ordine ospedaliero, le stesse attività materiali possono, di volta in volta formare oggetto di un rapporto di lavoro autonomo o di un rapporto di lavoro subordinato, ma è di tutta evidenza che quando in presenza di un rapporto di natura sicuramente subordinata vengano pattuite ulteriori prestazioni con diverso regime retributivo (compartecipazione), ma di contenuto identico (od omogeneo, come ha posto in rilievo il giudice di merito) a quello delle altre e quando la coesistenza di un diverso rapporto di lavoro autonomo incontra, secondo la giurisprudenza di questa Corte in precedenza citata, il limite della intrinseca diversità delle prestazioni, la conclusione non può essere che nel senso che tutte le prestazioni rientrano in un unico rapporto di lavoro subordinato.
Giova ricordare che, sul piano dell'accertamento della volontà delle parti, questa Corte ha ripetutamente affermato che l'interpretazione dei contratti collettivi di diritto comune è riservata all'esclusiva competenza del giudice di merito, essendo il sindacato di legittimità limitato alla sola verifica del rispetto dei canoni legali di ermeneutica contrattuale, di cui agli artt. 1362 e segg. c.civ., nonché della coerenza e logicità della motivazione. In particolare. la critica della ricostruzione della volontà dei contraenti non può consistere nella prospettazione di un risultato interpretativo diverso da quello accolto nella sentenza impugnata, (Cass. 18 marzo 1997, n. 2354). Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, il ricorso deve essere rigettato.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di legittimità tra le parti costituite e nei confronti dell'INPS che ha preso parte alla discussione in forza della prodotta procura speciale (nulla dovendosi statuire nei confronti degli intimati non costituiti).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 26 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 26 aprile 1999