Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CURATELA DEL FALLIMENTO DI DO GI, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TAGLIAMENTO 55, presso l'avvocato NICOLA DI PIERRO, rappresentato e difeso dall'avvocato NICOLA TAMBURRO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
OM LI AR;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 07685/00 proposto da:
OM LI AR, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BOEZIO 92, presso l'avvocato CLAUDIO ROMANO, rappresentata e difesa dall'avvocato MASSIMO COCCHI, giusta mandato in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
CURATELA DEL FALLIMENTO DI DO GI;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1305/99 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 18/10/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/02/2002 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Tamburro, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto DE AUGUSTINIS che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
Svolgimento del processo
Con ricorso del 26.07.1990, IA BO propose opposizione allo stato passivo nel fallimento di UL Di DO, dolendosi dell'esclusione del proprio credito di lire 232.018.104 oltre interessi con decorrenza dal 23.02.1988. Dedusse l'opponente di aver pagato la somma suddetta quale garante del concordato preventivo proposto dal coniuge Di DO, da ciò derivando il suo diritto di regresso nei confronti del fallimento e chiese che, ammesso il credito al passivo, la somma corrispondente le fosse pagata in prededuzione, ovvero che le fosse riconosciuto il privilegio. Il curatore, costituitosi in giudizio, richiese che l'opposizione fosse respinta.
Con sentenza del 2.12.1996, il Tribunale di Grosseto, dopo aver rilevato che tra le parti erano pacifiche le seguenti circostanze a) che la BO si era resa garante del concordato preventivo, al quale era stato ammesso il Di DO, ponendo a disposizione la quota pari al 50% di un immobile del quale era comproprietaria con il coniuge;
b) che detto immobile era stato venduto nella procedura di concordato preventivo e che il ricavato era stato utilizzato per il pagamento di quei crediti concordatari garantiti da ipoteca sull'immobile stesso, osservò che la UM, avendo pagato con il corrispettivo della vendita di propri beni debiti del Di DO per i quali si era resa fideiussore nel concordato, aveva diritto a veder insinuato nel passivo del fallimento il proprio credito in via di regresso, ai sensi dell'art. 62 comma 2^ l.f. e dell'art. 1950 c.c.. Osservò poi il Tribunale che l'ammontare del credito, in quella somma indicata dalla BO, non era stato contestato dalla curatela, ed ancora, che il credito era da ammettere al passivo, appunto, nell'ammontare di lire 232.018.104, oltre interessi al tasso legale dal giorno del pagamento a quello della dichiarazione di fallimento, secondo il disposto dell'art. 55 l.f., tuttavia come chirografario, non potendo riconoscersi ne' il grado ipotecario, perché non più esisteva l'immobile, ne' la prededucibilità del credito stesso, giacché la BO aveva pagato (non già debiti contratti dal Di DO ai fini della continuazione dell'impresa dopo l'ammissione al concordato preventivo, bensì) crediti concorsuali, sorti anteriormente alla domanda di concordato. La BO propose appello rivendicando la prededuzione ovvero, in via subordinata la collocazione privilegiata.
Addebitò al tribunale di aver escluso la prededucibilità del suo credito in conseguenza dell'erronea qualificazione "di regresso" dell'azione proposta, invece che di indebito arricchimento;
sostenne, infatti, che la risoluzione del concordato aveva posto nel nulla l'obbligazione di garanzia che essa aveva assunto e a tale caducazione dell'obbligo di garanzia concordataria ricondusse il fondamento della domanda sotto il profilo dell'arricchimento ingiustificato che la massa dei creditori aveva lucrato in conseguenza dei pagamenti eseguiti, così che dovendo la massa dei creditori, e non il fallito, rispondere del relativo indennizzo ex art. 2041 c.c. il di lei credito si affermava come prededucibile;

dedusse, infine, che, in ogni caso, permaneva il privilegio nei confronti dei creditori, pur dopo le vicende oggetto della causa ". Richiese ancora, censurando anche sul punto la sentenza del tribunale, che gli interessi legali sulle somme cui aveva diritto le fossero riconosciute oltre la data del fallimento e sino all'effettivo pagamento.
La curatela richiese il rigetto del gravame.
Con sentenza emessa il 18.10.1999, la Corte territoriale, dopo aver richiamato la pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte (n. 1482 del 1997) intervenuta sulla questione del permanere delle garanzie concordatarie nel fallimento successivo al concordato, e dichiarando di uniformarsi alla pronuncia stessa per il principio che la garanzia permaneva negli stretti limiti della percentuale concordataria per la quale era stata offerta, statuì nel senso di "ammettere al passivo in prededuzione quanto esorbitava dai limiti indicati".
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso entrambe le parti, la curatela del fallimento Di DO in via principale e la BO in via incidentale.
Motivi della decisione
Le impugnazioni debbono essere riunite, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. 1^ - Il ricorso della curatela è articolato in tre motivi, come segue rubricati e svolti.
Con il primo motivo è denunciata la "violazione degli artt. 345 e 112 c.p.c.". La ricorrente deduce che l'appello proposto dalla BO, in quanto diretto a far valere una diversa configurazione dell'azione esercitata con la domanda di ammissione al passivo, aveva introdotto temi diversi da quelli sui quali si era svolto il primo grado del giudizio, sicché la Corte avrebbe dovuto rilevare d'ufficio, anche prescindendo dall'eccezione sollevata da essa curatela, l'inammissibilità della domanda proposta dall'opponente. Con il secondo motivo è denunciata la "violazione degli artt. 112 e 342 c.p.c. nonché un vizio di motivazione su punto decisivo".
Con la censura si deduce la Corte di merito non soltanto aveva omesso di pronunciarsi sul motivo di gravame che la BO aveva proposto sul punto della esatta qualificazione giuridica dell'azione esercitata, ma aveva anche ampliato il tema del giudizio pronunciandosi su una domanda, quella concernente la conservazione della garanzia concordataria e i limiti della conservazione stessa, che difettava di prova proprio sul punto di merito che i pagamenti eseguiti dal garante avevano superato detti limiti. Anche il terzo motivo censura la sentenza per violazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione alla prededucibilità nel fallimento dei crediti del garante, sotto due profili, l'uno della mancanza di ogni fondamento normativo per tale prededucibilità, l'altro della pronuncia ultra petita, giacché una domanda in tal senso non era stata proposta dall'appellante BO. Precisa poi la ricorrente che nella procedura concordataria erano stati eseguiti pagamenti ben al di sotto della percentuale (80% ai creditori chirografari) garantita sicché l'ammissione al passivo in prededuzione di quanto esorbitava dalla percentuale stessa, decisa dalla Corte di merito, non trovava alcuna correlazione con il contenuto e con i limiti reali della fattispecie oggetto del giudizio.
Il primo ed il secondo motivo, nelle censure che attengono alla dedotta violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c., sono infondati. Deve premettersi che la prima parte della motivazione della sentenza della Corte di merito è volta a riassumere le ragioni addotte dalla sentenza di questa Corte n. 1482 del 1997 a sostegno della tesi, fatta propria dalle Sezioni Unite, della conservazione, nel fallimento successivo alla risoluzione del concordato preventivo, delle garanzie offerte dal debitore ai sensi dell'art. 160 secondo comma n. 1 l.f., negli stretti limiti della percentuale concordataria per la quale sono state offerte. Tale richiamo trova giustificazione, nella sentenza ora impugnata, nella necessità, ritenuta dai giudici dell'appello, da un lato di respingere la tesi prospettata dall'appellante PA circa la caducazione delle garanzie per effetto della risoluzione del concordato del quale essa si era resa garante, dall'altro di riconoscere la prededucibilità ex art. 111 l.f., che la stessa PA rivendicava per l'intero, in relazione a quella sola somma che fosse risultata in esubero dai limiti della percentuale concordataria garantita ai creditori chirografari del Di DO.
E ciò restando ferma, entro il limite della garanzia, l'ammissione al passivo in via chirografaria disposta dal tribunale, questo - ossia il riconoscimento della prededucibilità ex art. 111 l.f. per l'esubero - essendo il (solo) significato della "riforma" della sentenza del tribunale del quale si legge nella motivazione e nel dispositivo della sentenza ora impugnata.
Posta tale premessa, la violazione delle suindicate norme processuali può restare esclusa sol che si consideri che la domanda introdotta dalla PA era rimasta immutata in grado di appello nei suoi estremi di identificazione (un pagamento effettuato in favore dei creditori del Di DO, il diritto alla restituzione delle somme dal fallimento con prededuzione ex art. 111 l.f. ovvero in via privilegiata), nessun effetto di mutamento e di novità della domanda stessa potendo farsi discendere dalla qualificazione giuridica dell'azione proposta - spettante in ogni caso al giudice - che la PA aveva prospettato in grado di appello (indebito arricchimento della massa dei creditori, obbligati all'indennizzo ex art. 2041 c.c.) a censura della diversa, e peraltro corretta, qualificazione
(azione di regresso ex artt. 1950 c.c. e 62 comma 2^ l.f.) data all'azione stessa dal tribunale.
La conclusione è che non ad una violazione delle suindicate norme processuali può essere ascritta la decisione della Corte di merito di riconoscere la prededucibilità del credito di regresso della PA "per quanto esorbitante dai limiti della percentuale concordataria".
Conseguentemente, il terzo motivo del ricorso in esame è fondato soltanto per quanto attiene, appunto, alla prededucibilità, che la ricorrente curatela censura con il decisivo argomento che "la UM aveva pagato, antecedentemente alla dichiarazione di fallimento, debiti del Di DO risalenti ad epoca anteriori alla domanda di concordato preventivo, quindi debiti concordatari, del tutto estranei a quegli altri, ammessi alla prededucibilità in quanto di natura non concorsuale e posti a carico della massa perché assunti nel corso della procedura di concordato per consentirne la persistenza ed il buon esito". Circostanza questa che non soltanto fu data per non controversa dal tribunale, senza che fosse rimessa in discussione nel giudizio di gravame, ma che è pacificamente ammessa dalla stessa resistente PA (v. controricorso). Ora, nessun fondamento giuridico può riconoscersi all'affermazione della Corte fiorentina che la prededuzione si giustificava "in virtù della natura della garanzia sopra richiamata, di consentire, nel prevalente interesse pubblico, l'ammissione dell'imprenditore in crisi alla procedura di "concordato preventivo con garanzia" al 40% di tutti i debiti chirografari della procedura". Il quesito che la domanda della PA poneva avrebbe dovuto esser risolto, infatti, sulla base del disposto delle due norme della legge fallimentare, l'una dell'art. 62 comma secondo, l'altra dell'art. 111 l.f., e attraverso il rilievo che la prima di dette norme ammette il coobbligato che ha diritto di regresso verso il fallito (non più che) al concorso nel fallimento di questo per la somma pagata, e che la seconda limita la c.d. prededuzione alla categoria dei debiti di massa (se pur nell'ambito di questa vengono ricondotti crediti e le spese relative alla gestione dell'impresa nel periodo di concordato preventivo allorché la gestione dell'impresa sia assunta a modalità essenziale della procedura concordataria in quanto abbia formato oggetto della sentenza di omologazione: Cass. n. 2192 del 1999 e n. 7140 del 1996) alla quale, in tutta evidenza non può essere ricondotto, nemmeno per l'esubero dalla percentuale garantita, il credito di regresso del garante del concordato regresso che si esercita (non già nei confronti della massa dei creditori bensì) nei confronti dell'imprenditore concordatario fallito e nel suo fallimento, dunque secondo la regola del concorso. Nè possono essere invocate ragioni di equità, vertendosi in materia strettamente disciplinata dalle norme della legge fallimentare. Accolto quindi tale motivo del ricorso principale, la sentenza impugnata dev'essere cassata sul punto.
Può pronunciarsi nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c. escludendo la prededucibilità del credito della PA, atteso che sul punto nessun accertamento di fatto è necessario. 2^ - Sul ricorso incidentale.
Attraverso le argomentazioni svolte al punto indicato come n. 1 (pag. 2 del controricorso), ancora a sostegno della tesi che "l'annullamento o la risoluzione del concordato comportano la caducazione delle garanzie prestate in funzione del suo adempimento", alle quali si riconnettono le conclusioni formulate nel controricorso nel senso della cassazione della sentenza "per l'ammissione in sede di prededuzione dell'intero credito di essa BO", deve ritenersi proposto, al di là dell'omessa indicazione di riferimenti normativi (v. in tal senso le pronunce di questa Corte n. 4923 del 1995, n. 4567 e n. 485, del 1999, n. 8490 del 1997, e n. 10816 del 2000) un motivo di ricorso avverso la sentenza di appello nella parte in cui questa ha "limitato" la prededucibilità del credito di regresso. La censura per una parte, e con riferimento alla richiamata pronuncia delle S.U. di questa Corte n. 1482 del 1997, si rivela infondata;
per altra parte è evidentemente assorbita tanto dalla ribadita correttezza della qualificazione giuridica come di regresso "del credito del fideiussore (ex art. 62 comma secondo l.f.) e dall'altra dalle considerazioni in diritto che hanno giustificato l'accoglimento del terzo motivo del ricorso principale sul punto della inammissibile) prededuzione ex art. 111 l.f.
Il secondo motivo del ricorso incidentale censura l'omessa pronuncia sul punto degli interessi e della loro decorrenza. Il punto era stato devoluto al giudice dell'appello nei seguenti termini: "nella configurazione dell'azione come di ingiusto arricchimento, l'indennizzo ... deve beneficiare degli interessi legali oltre la data del fallimento e fino al soddisfo". Ora è evidente che la reiezione del motivo di gravame era implicita, come necessaria conseguenza logico-giuridica, nel rilievo della Corte di merito che, richiamandosi alla pronuncia di questa Corte n. 1482 del 1997, anche escludeva la configurabilità del credito della PA come derivante da un indebito arricchimento della massa dei creditori in danno della garante del concordato. Ne restava implicitamente confermata la disciplina degli interessi individuata dal tribunale "dal pagamento (23.02.1988) sino alla data della dichiarazione di fallimento" oltre la quale il corso degli interessi è sospeso, ex art. 55 comma 1^ l.f. come lo stesso tribunale aveva dichiarato.
Il motivo è dunque infondato.
Il terzo motivo attiene alla compensazione delle spese, disposta dalla Corte di merito per "giusti motivi".
La censura è nel senso che "l'accoglimento della domanda, sia pure per la sola eccedenza rispetto all'obbligazione concordataria, non giustificava la totale compensazione delle spese" e che "la Corte aveva omesso di indicare quali fossero i motivi che giustificavano detta compensazione".
Anche tale censura è infondata. La compensazione delle spese del giudizio, totale o parziale, è nei poteri del giudice secondo valutazioni che sfuggono a qualsiasi enunciazione o preventiva catalogazione e per l'individuazione di giusti motivi di compensazione non è dovuta, dal suddetto giudice, motivazione alcuna. Ogni sindacato della Corte di legittimità è escluso in ordine alla compensazione, salvo che, ma non è il caso di specie, essa sia stata disposta sulla base di motivi illogici o erronei. Il ricorso incidentale va dunque rigettato.
Ragioni di equità consigliano la compensazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il primo e il secondo motivo del ricorso principale;
accoglie il terzo motivo e pronunciando nel merito esclude la prededuzione. Rigetta il ricorso incidentale. Compensa le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, riconvocata, della sezione prima civile della Corte di Cassazione, il 19 marzo 2002. Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2002