Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Renato SGROI - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Rel. Consigliere -
Dott. Giuseppe Maria BERRUTI - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SERVIZIO RISCOSSIONE TRIBUTI - CONCESSIONE DELLA PROVINCIA DI BOLOGNA - CASSA DI RISPARMIO IN BOLOGNA SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE DELL'UNIVERSITÀ 11, presso l'avvocato AUGUSTO ERMETES, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAOLO ERMETES, giusta mandato in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO ZANASI SpA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1010/96 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 31/07/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/10/98 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
La ZANASI s.p.a. in data 19 febbraio 1981 fu ammessa al concordato preventivo ed il 14 giugno 1985 fu dichiarata fallita con sentenza del tribunale di Bologna.
Con ricorso ai sensi dell'art. 101 della legge fallimentare la Cassa di risparmio in Bologna s.p.a., quale concessionaria del servizio di riscossione dei tributi per la provincia di Bologna, chiese di essere ammessa in prededuzione al passivo del fallimento per il complessivo importo di lire 407.014.122, dovute per il mancato versamento nel primo semestre del 1985 di ritenute alla fonte sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti, compresi sopratasse ed interessi per ritardata iscrizione a ruolo, oltre ad interessi di mora. Sull'opposizione del curatore, il quale aveva eccepito trattarsi di omissioni risalenti ad epoca anteriore al fallimento onde la prededuzione non era configurabile, si fece luogo all'istruzione della causa.
Con sentenza depositata il 10 maggio 1995 il tribunale rilevò che tutti i versamenti erano stati omessi in un periodo di tempo in cui la società era sottoposta alla procedura di concordato preventivo, sicché quei debiti contratti dall'imprenditore non erano prededucibili nel fallimento che ne era seguito, in conformità ad un consolidato orientamento giurisprudenziale. Pertanto dichiarò ammissibile in privilegio il credito vantato per capitale (lire 195.523 5.09 3) ed interessi ( lire 113.667.298), ed in chirografo il credito per le sopratasse (lire 97.811.731), specificando che l'ammissione andava effettuata con riserva dell'esito del ricorso promosso contro il ruolo davanti alla commissione tributaria. Il concessionario del servizio riscossione tributi propose appello, chiedendo l'accoglimento dell'originaria istanza di ammissione dell'intero credito in prededuzione e contestando che fosse corretta la pronunzia di ammissione con riserva dell'esito del ricorso alla commissione tributaria.
Il fallimento restò contumace.
La corte di appello di Bologna, con sentenza n. 1010/96 depositata il 31 luglio 1996, rigettò il gravame considerando:
Che, com'era pacifico, il debito verso il fisco era stato contratto per intero in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento e mentre era in corso la procedura di concordato preventivo;

Che era consolidato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui i debiti contratti nel corso della procedura di concordato preventivo dal debitore, il quale può efficacemente ed autonomamente obbligarsi (salve le eccezioni di cui agli artt. 167 e 168 U), non possono essere soddisfatti in prededuzione nel caso di successivo fallimento, stante la funzione meramente liquidatoria del concordato, rispetto alla quale rimane estranea l'eventuale continuazione dell'esercizio dell'impresa da parte del debitore;

Che non poteva assumere rilievo il fatto, assunto dall'appellante, che la costituzione di nuove obbligazioni sarebbe stata necessaria per conservare l'azienda nella sua interezza, poiché tale intento sarebbe stato comunque in contrasto con il ricordato scopo liquidatorio della procedura, mentre vi era da dubitare che il mancato assolvimento degli obblighi fiscali dell'imprenditore fosse idoneo a far conseguire un qualsiasi vantaggio per la società;
Che del pari ineccepibile era l'ammissione del credito con riserva del ricorso promosso contro il ruolo (peraltro richiesta espressamente dal servizio riscossioni con la citazione in primo grado), e ciò in applicazione dell'art. 45 comma 2^ del DPR 29 settembre 1973 n. 602;
Che perciò la sentenza di primo grado andava integralmente confermata.
Contro la suddetta sentenza il servizio riscossione tributi - concessione della provincia di Bologna - Cassa di risparmio in Bologna s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione avv. Gianguido Sacchi Morsiani, ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un motivo.
Il fallimento ZANASI s.p.a. non ha svolto attività difensiva. Motivi della decisione
Con l'unico mezzo di cassazione il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 160 e seg. e dell'art. 111 n. 1 della legge fallimentare, in relazione all'art. 360 n. c.p.c., nonché omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia prospettato dalla parte, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. Sostiene che in grado d'appello avrebbe posto in evidenza che la statuizione del tribunale, nel senso di ammettere il credito fiscale al passivo del fallimento anziché riconoscerne il pagamento in prededuzione, era da considerare erronea, in quanto si sarebbe dovuto pervenire a conclusione opposta ove si fossero tenuti presenti i differenti esiti, nel fallimento consecutivo, del concordato preventivo rivestente natura satisfattoria -liquidatoria rispetto a quello avente, come nella specie, natura dilatoria -conservativa, siccome teso alla conservazione dell'impresa in funzione esclusiva dell'estinzione dilazionata dell'anteriore posizione debitoria dell'imprenditore.
La corte territoriale, invece, avrebbe ritenuto tale distinzione irrilevante, "stante la funzione meramente liquidatoria del concordato" e per l'asserito dubbio che il mancato assolvimento degli obblighi fiscali dell'imprenditore durante la procedura medesima avrebbe potuto far conseguire un qualsiasi vantaggio per la società. Questa motivazione - prosegue il ricorrente - a prima vista potrebbe sembrare in linea con la prevalente giurisprudenza di legittimità, in generale ferma nell'escludere la prededucibilità dei crediti derivanti da obbligazioni contratte nel particolare periodo dall'imprenditore per l'attività gestoria, contro il prevalente indirizzo della dottrina favorevole all'estensione della prededucibilità nel consecutivo fallimento, come per i crediti sorti nell'amministrazione controllata, anche di quelli sorti nel concordato preventivo.
Andrebbe tuttavia rilevato che anche questa corte avrebbe temperato il proprio rigore, riconoscendo la prededucibilità nel fallimento consecutivo dei debiti strettamente inerenti alla procedura di concordato preventivo.
Ai fini di causa, comunque, sarebbe fondamentale la sentenza di questa corte 5 agosto 1996 n. 7140, che soltanto in linea di massima si sarebbe posta nel solco del principio che i crediti sorti nel corso della procedura di concordato preventivo non debbano avere la qualifica della prededucibilità nel fallimento consecutivo in virtù dell'interpretazione e dell'applicazione (estensiva) dell'art. 111 n. 1 L.F.
Invero, dopo avere riconosciuto che, nella comparazione tra fallimento e concordato preventivo, si individuano tutti i presupposti di carattere generale affinché., nell'ambito della teoria della consecuzione delle procedure, alcune norme dell'ultima procedura della serie possano ( in quanto estensivamente interpretate) trovare applicazione retroattiva dal momento della procedura precedente, la sentenza de qua avrebbe precisato che, per l'applicazione estensiva dell'art. 111 n. 1 L.F. alle spese per l'esercizio dell'impresa, debba sussistere la funzione nel concordato preventivo meramente eventuale a differenza dell'amministrazione controllata, in cui è invece necessaria e imprescindibile - che la gestione imprenditoriale costituisca modalità unica, e pertanto istituzionale, della procedura stessa, in funzione conservativa della massa passiva originaria e dei rapporti concorsuali tra i vari componenti della massa passiva e della massa patrimoniale attiva. In sintesi l'art. 111 n. 1 L.F. troverebbe applicazione nella procedura di concordato preventivo (precedente al fallimento) quando la gestione dell'impresa ne abbia costituito modalità essenziale, perché sia stata parte della proposta di concordato, sia stata oggetto dell'ammissione da parte del tribunale nonché dell'approvazione da parte dei creditori e sia stata oggetto dell'omologazione finale.
Soltanto in tal caso la gestione dell'impresa si tramuterebbe da modalità coordinabile con i fini del concordato in modalità essenziale del singolo concordato, diretta ad una più proficua liquidazione patrimoniale a favore dei creditori concorrenti;
solo in tal caso, quindi, sarebbe consentita l'equiparazione tra amministrazione controllata e concordato, idonea a permettere di considerare le spese della gestione dell'impresa come spese di procedura.
Nel caso in esame il concordato preventivo della Zanasi s.p.a. sarebbe rientrato propriamente nel tipo considerato e ciò emergerebbe dalla sentenza di omologazione, in quanto la stessa a pag. 16 avrebbe affermato chiaramente la "convenienza economica del concordato per i creditori, non potendo sfuggire di quest'ultimo il carattere meramente dilatorio, senza alcuna falcidia dei crediti", dato che il piano di esecuzione del concordato medesimo (pag. 11 e 12) avrebbe posto in evidenza l'esclusivo utilizzo del flusso di cassa nei cinque esercizi dal 1981 al 1985 per l'integrale soddisfacimento dei crediti chirografari, maggiorati dell'interesse del 5%.
In questa prospettiva qualsiasi obbligazione assunta nell'esercizio dell'impresa durante il periodo di assoggettamento alla procedura di concordato preventivo, anche se viziata da un'originaria illegittimità come nella ritenzione oltre i termini di trattenute fiscali operate quale sostituto d'imposta, dovrebbe ritenersi finalizzata all'estinzione dei debiti di massa, e dunque meritevole di non essere sottoposta al concorso nel fallimento consecutivo, ma di essere ivi soddisfatta in prededuzione.
Sarebbero quindi evidenti i vizi della sentenza impugnata, non soltanto per violazione e falsa applicazione degli artt. 160 e seg. e dell'art. 111 n. 1 L.F., ma prima ancora per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo, prospettato dalla concessionaria già in prime cure in ordine all'effettiva natura ( difatoria - conservativa ) del concordato di specie. Il ricorso è fondato, nei sensi in prosieguo indicati. Come ricorda lo stesso ricorrente la giurisprudenza di questa corte è generalmente orientata nel ritenere che i crediti nascenti da obbligazioni contratte nel corso della procedura di concordato preventivo, in caso di successivo fallimento, non possono essere soddisfatti in prededuzione, stante la funzione meramente liquidatoria del concordato, rispetto alla quale è estranea, in quanto meramente eventuale, la continuazione dell'esercizio dell'impresa da parte del debitore (v., tra le altre, Cass., 14 luglio 1997, n. 6352; 27 ottobre 1995, n. 11216; 12 luglio 1994, n. 6556; 5 febbraio 1993, n. 1444; 26 giugno 1992, n. 8013 ). Sul presupposto che la funzione liquidatoria del concordato preventivo andrebbe ricondotta non tanto alle modalità con cui essa si realizza bensì alla finalità satisfattoria delle obbligazioni dei creditori concorsuali, si è osservato (anche da una parte della dottrina) che la continuazione o meno dell'esercizio dell'impresa resterebbe estranea a tale procedimento, in quanto la funzione primaria rimarrebbe pur sempre quella della destinazione del patrimonio del debitore alle obbligazioni concorsuali. La continuazione dell'impresa si tradurrebbe, quindi, in una scelta del debitore, ma le sue eventuali conseguenze negative non potrebbero essere caricate sul creditori antecedenti.
In tale quadro va collocata la pronuncia 5 agosto 1996, n. 7140, resa da questa Corte e richiamata dal ricorrente. La sentenza, relativa ad una fattispecie di concordato preventivo con cessione dei beni, considera priva di fondamento l'opinione secondo cui i crediti sorti nel corso della procedura di concordato preventivo debbano necessariamente avere la qualifica della prededucibilità nel consecutivo fallimento, in virtù dell'interpretazione e dell'applicazione estensive dell'art. 111 n.1 L.F.
Prosegue rilevando che senza dubbio nella comparazione tra fallimento e concordato preventivo con cessione dei beni si individuano tutti i presupposti di carattere generale (imprenditorialità, insolvenza, funzione satisfattiva nell'ambito della stessa procedura attuabile mediante la liquidazione patrimoniale, attuazione della concorsualità in applicazione del principio della par condicio creditorum) affinché, nell'ambito della teoria della consecuzione delle procedure, alcune norme dell'ultima procedura della serie possano, in quanto estensivamente interpretate, trovare applicazione retroattiva dal momento della procedura precedente. Pone in luce che non è individuabile, per l'applicazione estensiva dell'art. 111 n. 1 L.F. alle spese per l'esercizio dell'impresa nel concordato preventivo (nella fattispecie allora esaminata si trattava di spese per la continuazione di somministrazione dell'energia elettrica nel corso del concordato), la qualifica di "debiti contratti per l'amministrazione del fallimento e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa", costituente il presupposto della prededucibilità secondo il dato normativo dell'art. 111 n. 1 citato. Ciò perché la continuazione dell'esercizio dell'impresa nel fallimento costituisce modalità espressamente regolamentata (art. 90), finalizzata ad evitare il danno irreparabile contrastante con la conservazione dei valori inerenti alla conservazione del complesso aziendale operativo.
Analoga funzione è individuabile nell'amministrazione controllata, procedura nella quale la gestione imprenditoriale è modalità di attuazione istituzionale della procedura medesima, mentre identica situazione non sempre ricorre nel concordato preventivo, dal momento che in quest'ultimo nessuna norma dispone che la continuazione dell'esercizio dell'impresa debba sussistere quale modalità necessaria della procedura, essendo lasciata all'iniziativa dell'imprenditore insolvente, che detta modalità può attuare o non ( nulla esclude, diversamente dall'amministrazione controllata, che l'impresa pervenga al concordato in stato di liquidazione, ovvero che si ponga in liquidazione nel corso della procedura), o anche attuarla per interessi propri.
Se la gestione dell'impresa non è modalità essenziale del concordato preventivo, essa tuttavia costituisce modalità coordinabile con le finalità liquidatorie del concordato con cessione dei beni.
Perché, peraltro, detto coordinamento tra continuazione dell'esercizio dell'impresa a fini conservativi di valori per una più proficua liquidazione assuma rilevanza nel concordato e per le finalità del concordato a favore della massa passiva, è indispensabile - conclude la sentenza citata - che essa non constituisca una semplice facoltà dell'imprenditore esercitabile a suo giudizio e finché egli ritenga necessario, ma divenga una modalità essenziale del caso concreto, che deve passare attraverso le varie fasi valutative e di controllo della proposta concordataria. Pertanto la gestione dell'impresa diviene modalità essenziale della singola procedura concordataria con cessione dei beni quando sia parte della proposta di concordato, sia oggetto dell'ammissione da parte del tribunale nonché dell'approvazione da parte dei creditori, oltre ovviamente all'omologazione finale. Il collegio condivide questo percorso argomentativo, al quale dunque aderisce intendendo darvi continuità, con l'aggiunta delle considerazioni che seguono.
In primo luogo non sembra che la gestione dell'impresa come modalità essenziale del concordato, diretta ad una più proficua liquidazione del patrimonio a favore dei creditori concorrenti, sia configurabile soltanto in relazione al concordato preventivo con cessione dei beni. Non si ravvisano ragioni per negare tale configurabilità anche nel concordato per garanzia o in quelle forme di concordato cosiddetto misto, in cui pure lo scopo liquidatorio non soltanto è coordinabile con la gestione dell'impresa ma può trovare in questa una modalità essenziale di realizzazione, sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato (art. 167, primo comma, L.F.).
Invero il dato centrale del ragionamento sopra richiamato risiede nel carattere essenziale attribuibile alla gestione dell'impresa come modalità per portare a compimento i fini liquidatori della procedura, durante la quale peraltro la gestione dell'impresa è prevista senza distinzioni tra le tipologie del concordato presentato dal debitore insolvente. Se così è quel dato, e gli elementi ulteriori richiesti, sono verificabili e utilizzabili in ogni tipo di concordato preventivo, con indagine da compiere in concreto secondo la proposta presentata dal debitore insolvente, da passare al vaglio dei creditori e del tribunale sino all'omologazione finale. Ciò posto, si deve osservare che, qualora sia acclarata l'essenzialità della gestione dell'impresa per la realizzazione dei fini della specifica procedura concordataria, non sono ravvisabili argomenti persuasivi idonei a giustificare un trattamento differenziato tra i debiti contratti durante quella procedura e i debiti insorti per la continuazione dell'esercizio provvisorio in sede fallimentare (se questo è stato autorizzato) oppure in regime di amministrazione controllata.
Nè varrebbe addurre che nel concordato preventivo (come, del resto, nell'amministrazione controllata) la gestione rimane al debitore. È agevole replicare che ciò avviene in un sistema di controlli e di autorizzazioni (art. 167, primo e secondo comma, L.F.) i quali danno sufficiente affidamento che l'attività sia posta in essere nel perseguimento dei fini propri della procedura. E si tratta di un sistema adeguatamente sanzionato, visto che - ai sensi dell'art. 173 comma secondo L. F. - se il debitore durante la procedura compie atti non autorizzati a norma dell'art. 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato, egli è dichiarato fallito.
Pertanto, pur non volendo aderire alla tesi secondo cui l'ammissione al concordato preventivo ( o all'amministrazione controllata) determina per il debitore uno spossessamento cosiddetto attenuato del suo patrimonio, il sistema di controlli e di autorizzazioni è tale da giustificare l'opinione dottrinaria per la quale l'ufficio processuale in quelle procedure può essere considerato anticipatore dell'ufficio fallimentare in caso di conversione.
La sostanziale assimilazione che dai rilievi fin qui esposti si trae tra esercizio provvisorio autorizzato in sede fallimentare, gestione imprenditoriale nell'amministrazione controllata e continuazione della gestione dell'impresa nel concordato preventivo ( quando acquisti i connotati di essenzialità per la specifica procedura) induce a ritenere applicabile anche alla terza ipotesi l'interpretazione estensiva della disciplina dell'art. 111 n. 1 legge fallimentare, con il riconoscimento della prededucibilità, nel fallimento consecutivo, dei debiti contratti dall'imprenditore per la gestione dell'impresa nel corso del concordato preventivo. Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, va dunque affermato il seguente principio:
Nel concordato preventivo, quando la gestione dell'impresa diviene modalità essenziale della singola procedura concordataria (siccome diretta ad una più proficua liquidazione patrimoniale a favore dei creditori concorrenti), perché sia parte della proposta di concordato, sia oggetto dell'ammissione da parte del tribunale e dell'approvazione da parte dei creditori, e formi altresì oggetto dell'omologazione finale, in caso di fallimento consecutivo si rende applicabile l'art. 111, primo comma n. 1 della legge fallimentare, dovendosi considerare le spese della gestione dell'impresa come spese della procedura.
Nella fattispecie in esame il S.R.T. - Cassa di risparmio in Bologna con l'atto di appello aveva posto la questione, richiamando l'indirizzo favorevole alla prededucibilità nei casi in cui la costituzione di nuove obbligazioni fosse stata necessaria "per conservare l'azienda nella sua interezza" ed aggiungendo che il concordato della Zanasi s.p.a., che prevedeva l'integrale pagamento dei creditori privilegiati e di quelli chirografari nel termine di cinque anni era stato un "concordato dilatorio".
La corte territoriale ha risposto limitandosi a richiamare lo scopo liquidatorio della procedura e ad esternare il dubbio che il mancato assolvimento degli obblighi fiscali dell'imprenditore avrebbe potuto far conseguire un vantaggio alla società. In tal modo, però, ha del tutto trascurato i profili e il principio sopra enunciati, omettendo qualsiasi indagine sui contenuti e sulle caratteristiche del concordato de quo e così incorrendo nelle censure denunciate. Pertanto, in accoglimento del ricorso, per quanto di ragione e nel quadro delle considerazioni sopra svolte, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa va rinviata per nuovo esame ad altra sezione della Corte di appello di Bologna, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Bologna anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 28 ottobre 1998, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte suprema di cassazione. Depositato in Cancelleria il 12 marzo 1999