Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 26/05/2008
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - N. 867
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 43049/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SO ZO, RE IO e RE LO;

contro sentenza della Corte d'Appello di Milano in data 16.3.2005;
letti gli atti;

udita la relazione del Consigliere Dott. Adolfo Di Virginio;

udite le conclusioni del P.G. Dott. Francesco Mauro Iacoviello, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

udito il difensore dei RE, avv. Dario Bolognesi, che ha chiesto l'accoglimento del proprio ricorso.
OSSERVA
Ricorrono per il tramite dei rispettivi difensori RC ZO, RE IO e RE LO (gli ultimi due con comune mezzo di impugnazione) avverso sentenza della Corte d'Appello di Milano in data 16.3.2005, che ha confermato le loro condanne per detenzione a fine di commercio di sostanza stupefacente (cocaina); e il RC anche per il reato di ricettazione di una autovettura. Il processo vedeva in origine come imputati anche altri soggetti, la cui posizione è stata definita con sentenza di applicazione della pena. Il RC era stato tratto in arresto in flagranza di reato, essendo stato colto in possesso di gr. 103 lordi di cocaina. Era stata disposta intercettazione dei suoi colloqui con i familiari nel parlatorio del carcere;
e dal tenore di tali colloqui erano stati desunti gravi indizi di colpevolezza per concorso nel reato nei confronti dei RE, sottoposti a loro volta alla misura della custodia cautelare in carcere. La sentenza impugnata pone le intercettazioni a fondamento dell'affermazione di colpevolezza dei RE.
Il RC, che aveva proposto appello unicamente sulla determinazione della pena, deduce violazione dell'art. 133 c.p., e vizio di motivazione sul punto, non essendosi tenuto conto del suo stato di tossicodipendente.
I RE deducono: 1) inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali, costituenti unica fonte di prova nei loro confronti, per essersi proceduto mediante l'uso di impianti diversi da quelli in dotazione alla Procura, in assenza di qualsiasi provvedimento del p.m. che enunciasse le ragioni della insufficienza o inidoneità degli impianti in dotazione, e per non avere la sentenza impugnata tenuto conto dell'orientamento della giurisprudenza di legittimità (in particolare SS.UU. 31.10.2001, Policastro), che ha escluso la possibilità di qualsiasi distinzione tra intercettazioni telefoniche ed intercettazioni ambientali quanto all'obbligo relativo;
2) inutilizzabilità delle stesse intercettazioni per essere state le stesse disposte dal p.m., con decreto poi convalidato dal gip., nel difetto del requisito dell'urgenza e di qualsiasi motivazione sul punto;
3) ancora inutilizzabilità delle intercettazioni per carenza di motivazione circa il requisito della gravità indiziaria, ritenuto sulla base di indicazioni generiche e tautologiche;
4) di nuovo inutilizzabilità delle intercettazioni, disposte in un luogo di privata dimora, quale dovrebbe essere considerata la sala colloqui di un istituto penitenziario, senza alcuna indicazioni delle ragioni legittimanti l'ipotesi che si stesse svolgendo sul posto un'attività criminosa;
5) manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui, dopo che era stata disposta una perizia per la trascrizione di alcuni brani delle conversazioni intercettate e dopo che era stata accertata la loro mancata corrispondenza con la trascrizione precedente, ha tuttavia contraddittoriamente affermato che i brani in questione avevano "scarsa incidenza" sull'affermazione di colpevolezza;
6) ancora vizio di motivazione relativamente all'affermazione di colpevolezza, atteso che - a tutto voler concedere - le conversazioni intercettate proverebbero il coinvolgimento generico dei RE in una attività di spaccio posta in essere dal RC, ma nulla in ordine al concorso nel reato loro contestato, specie tenendo conto della nuova trascrizione, che ha eliminato alcune frasi già ritenute significative al riguardo dal giudice di primo grado;
7) di nuovo vizio di motivazione relativamente alla pena, che si discosta notevolmente dal minimo edittale, e alla mancata considerazione della diversa situazione soggettiva degli imputati, essendo stata inflitta la identica pena pur essendo stata contestata a LO la recidiva specifica e ad IO la recidiva generica. I rilievi dei RE in tema di inutilizzabilità delle intercettazioni vengono ulteriormente articolati in una memoria difensiva in data 18.12.2007. Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso del RC. La determinazione della pena costituisce esercizio del potere discrezionale del giudice di merito, incensurabile in sede di giudizio di legittimità quando sorretto da idonea e non manifestamente illogica motivazione. La sentenza osserva che la pena per il reato più grave è stata già contenuta nel minimo edittale, che l'aumento per la continuazione è stato contenuto entro limiti modesti nonostante la oggettiva gravità del fatto, che la diminuzione della pena detentiva in misura inferiore al massimo per effetto delle attenuanti generiche trova ragione nelle modalità della condotta delittuosa, tali da denunciare una elevata capacità criminale, a fronte delle quali non può assumere rilievo l'allegato stato di tossicodipendenza del ricorrente. Non sussiste ad ogni evidenza, pertanto, il vizio denunciato;
onde i motivi dedotti debbono ritenersi non prospettabili in sede di giudizio di legittimità e comunque manifestamente infondati. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00, determinata secondo equità, in favore della Cassa delle ammende. Deve invece essere accolto il ricorso dei RE. È assorbente il primo motivo, col quale si deduce l'inutilizzabilità delle intercettazioni ambientali perché eseguite mediante impiego di impianti esterni senza alcuna motivazione circa l'insufficienza o l'inidoneità di quelli in dotazione alla Procura. Ritiene la sentenza (pag. n. 22) che, nel caso di intercettazioni ambientali, l'uso di impianti esterni non debba essere giustificato dal p.m., "trattandosi di comunicazioni che non possono essere captate se non mediante apparecchiature collocate nelle immediate adiacenze del luogo in cui le conversazioni si svolgono"; e cita sul punto una decisione di questa Corte (Sez. 1, 5.12.2000, n. 7671). L'orientamento fatto proprio dalla decisione citata deve peraltro ritenersi superato dalla di poco successiva sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte (31.10.2001, Policastro) citata dal ricorrente), secondo cui la formulazione letterale dell'art. 268 c.p.p., comma 3 non consente alcuna distinzione tra intercettazioni telefoniche ed intercettazioni ambientali ed è anche infondato il presupposto di fatto da cui muovevano le precedenti decisioni in senso difforme, atteso che l'evoluzione della tecnica consente attualmente di operare intercettazioni ambientali anche mediante impianti installati a notevole distanza dal luogo in cui si svolgono i colloqui da intercettare, senza alcuna necessità di ricorrere a strutture mobili di captazione della fonte sonora;
per cui il decreto esecutivo del p.m., ove disponga l'impiego di impianti esterni, deve anche nel caso di intercettazioni ambientali contenere motivazione adeguata circa l'insufficienza o l'inidoneità degli impianti in dotazione. La giurisprudenza successiva di legittimità si è uniformata al principio di cui sopra, col quale entra invece in contrasto la sentenza impugnata, senza peraltro enunciare in alcun modo le ragioni del dissenso ma limitandosi alla citazione di un precedente di data anteriore alla sentenza delle Sezioni Unite citata.
Il Procuratore Generale ha nondimeno concluso per il rigetto del ricorso argomentando che, all'epoca in cui erano state disposte ed eseguite le intercettazioni, la giurisprudenza di legittimità era almeno in prevalenza orientata per l'inapplicabilità dell'art. 268 c.p.p., comma 3 alle intercettazioni ambientali;
per cui la situazione dovrebbe assimilarsi a quella della successione di leggi nel tempo, posto che il contenuto di una norma incorpora anche il cosiddetto diritto vivente e cioè l'interpretazione giurisprudenziale generalmente condivisa. Dovrebbe di conseguenza ritenersi legittimo, in forza del principio per cui tempus regit actum, un atto di indagine compiuto nel rispetto di una interpretazione della norma corrente all'epoca del suo compimento;
e non potrebbe acquistare rilievo il mutamento successivo dell'orientamento giurisprudenziale.
La tesi della pubblica accusa, per quanto suggestiva, non può essere condivisa. L'assimilazione del fenomeno della successione nel tempo di orientamenti giurisprudenziali diversi a quello della successione di leggi diverse costituisce oggetto attuale di un vivace dibattito in dottrina e trova espressione anche in alcune recenti sentenze della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, che hanno esteso il principio della irretroattività anche all'interpretazione giurisprudenziale, quando il suo mutamento non fosse ragionevolmente prevedibile. Si è cioè ritenuto che la sopravvenuta interpretazione estensiva della norma incriminatrice, tale da far rientrare nell'ambito di applicazione della stessa fatti e comportamenti che ne venivano in precedenza esclusi, sia fenomeno assimilabile a quello dell'introduzione di una nuova norma incriminatrice e comporti pertanto, in forza del principio dell'irretroattività della legge penale, l'inapplicabilità della nuova interpretazione ai fatti pregressi.
Come si vede, pertanto, il discorso riguarda essenzialmente norme di diritto sostanziale e non norme di diritto processuale;
mentre il P.G. concludente sostiene piuttosto una estensione del principio per cui tempus regit actum, di applicazione indiscussa in campo processuale (salvo espressa indicazione di legge in contrario), all'interpretazione della norma prevalente al momento del compimento dell'atto, nel senso che essa dovrebbe in ogni caso prevalere sull'interpretazione diversa sopravvenuta in un secondo tempo. È da aggiungere che se le radicali modificazioni del "diritto vivente" di origine giurisprudenziale possono far apparire effettivamente opportuna - in prospettiva - una assimilazione del loro regime a quello stabilito per analoghe modificazioni di origine legislativa, nessuna questione del genere può però porsi quando ci si trovi in presenza non di orientamenti giurisprudenziali consolidati ma, come è avvenuto nella interpretazione della normativa sulle intercettazioni, di orientamenti contrastanti che, per ragioni di elementare cautela, renderebbero opportuno seguire l'orientamento che più sicuramente consenta il raggiungimento degli scopi perseguiti. Nel caso in esame ciò non è avvenuto. I decreti esecutivi dell'intercettazione ambientale, disposta a mezzo di impianti in dotazione alla polizia giudiziaria, non contenevano alcuna menzione relativa all'insufficienza o alla indisponibilità di quelli della Procura;
e ciò rende inutilizzabili le intercettazioni ai sensi del combinato disposto dell'art. 268 c.p.p., comma 3 e art. 271 c.p.p., comma 1. Poiché le intercettazioni stesse costituiscono altrettanto pacificamente l'unica prova del concorso dei RE nel reato ascritto al RC, va necessariamente annullata senza rinvio nei loro confronti la sentenza impugnata.

P.Q.M.

la Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata, nei confronti di RE IO e di RE LO, per non aver essi commesso il fatto. Dichiara inammissibile il ricorso di RC ZO, che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle ammende. Così deciso in Roma, nella Udienza, il 26 maggio 2008. Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2008