COT 02 REPUBBLICA ITALIANA IN027 the copla Soleu 1. POPOLO ALIAN 1.55 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 25 FEB. 2002 SEZIONE PRIMA CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N.18768/99 Dott. Rosario DE MUSIS Presidente 646P Dott. Giammarco CAPPUCCIO Cons. Relatore Cron. fus Dott. Mario ADAMO Consigliere Rep. Dott. Salvatore SALVAGO Consigliere Ud. 15/11/01 Dott. Fabrizio FORTE Consigliere ha pronunciato la seguente: OGGETTO:appalto 00.pp.-vizi e difetti S ENTENZA sul ricorso proposto da: OR RO, elettivamente domiciliato in Roma, €15513000 via Puccini 10, presso l'avv. Giancarlo Ferri, CANCELLERIA rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Plaisant ed Alberto Piga del foro di Cagliari, giusta delega in DG719391 atti;
- ricorrente

contro

COMUNE di CARLOFORTE, in persona del Commissario Prefettizio dott. Bruno Corda, elettivamente domiciliato in Roma, via Gianturco 5, presso l'avv. Paolo Loria, rappresentato e difeso dall'avv. Agostino 1 6/2322 2001 Castelli del foro di Cagliari, giusta delega in atti;
controricorrente avverso la sentenza della Corte d'appello di Cagliari n.241 del 15.05/18.07.98. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/11/01 dal Relatore Cons.G.Cappuccio; Udito l'avv. Angelo Plaisant per il ricorrente;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio Frazzini, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Svolgimento del processo Con sentenza 15.05/18.07.98 la Corte d'appello di Cagliari esponeva che, a seguito di gravi vizi nella copertura dell'auditorium e della palestra della scuola media di Carloforte, il Comune aveva convenuto in giudizio l'impresa OR RO -alla quale i lavori di ampliamento erano stati affidati con contratto d'appalto n.36 del 09.07.1981-, il direttore dei lavori ing. GI SS e la s.p.a. Habitat Legno che aveva fornito la struttura lignea di copertura-, chiedendo la condanna in solido dei convenuti all'esecuzione dei lavori necessari alla eliminazione dei vizi, oltre al risarcimento dei danni da inagibilità; in via alternativa, al risarcimento dei danni da minor valore e da inagibilità. Con sentenza 16.12.93/12.04.94 il tribunale di Cagliari aveva dichiarato il difetto di legittimazione passiva della spa Habitat Legno, perché il rapporto d'appalto era intercorso unicamente tra il Comune e la impresa OR RO, aveva peraltro dichiarata prescritta l'azione del Comune perché 2 Cof proposta oltre un anno dopo la denuncia dei vizi, avvenuta di fatto prima del 12.09.86, anche se formalizzata solo con lettera del Sindaco del 20.10.86. Aveva disposto infine, con separata ordinanza, la prosecuzione del giudizio nei confronti del direttore dei lavori, nei cui confronti il titolo della azione comunale non era costituito dal rapporto d'appalto. Contro la sentenza proponeva appello -con atto notificato il 22.05.95- il Comune di Carloforte, producendo ulteriore documentazione ed assumendo che vi era stato, da parte della impresa RO, riconoscimento dei vizi, pur attribuendone la responsabilità esclusiva alla Habitat Legno s.p.a. Il Comune chiedeva pertanto che la pronuncia di prescrizione venisse riformata e che, in accoglimento della azione per vizi, fosse affermata la responsabilità della impresa RO, in solido con il direttore dei lavori, rinviando al tribunale per l'individuazione e quantificazione. La Corte d'appello definiva il giudizio dinanzi a sé con due sentenze. Con una prima sentenza in data 11.10.96 -che non risulta impugnata per cassazione-, dichiarava inammissibile l'impugnazione proposta dal Comune nei confronti della Habitat Legno spa e nei confronti di GI SS;
quanto alla prima, perché non vi era alcuna domanda del Comune;
quanto al SS, perché il processo in primo grado non era stato ancora definito;
né doveva esaminarsi la pretesa di garanzia avanzata in primo grado dalla impresa RO nei confronti della Habitat Legno spa, perché contro la pronuncia di rigetto del tribunale la RO non aveva proposto appello incidentale. Con la seconda sentenza che forma oggetto del presente giudizio di che la prescrizione era superata dalannullamento- affermava 3 Caf riconoscimento dei vizi operato dall'impresa RO, sia per facta, sia con la missiva 11.02.87 inviata al Comune;
che la responsabilità della impresa discendeva dalla natura dei vizi riscontrati dal c.t.u. che, involgendo sia la errata progettazione della copertura, sia la cattiva esecuzione dell' impermeabilizzazione, erano addebitabili all'impresa appaltatrice che doveva controllare la regolarità del progetto predisposto dalla Habitat Legno spa, la bontà dei materiali e la corretta messa in opera sia di tali materiali che dell'impermeabilizzazione (eseguita, quest'ultima, direttamente da personale della impresa RO). L'esistenza di un rapporto diretto tra Comune e Habitat Legno spa era stata esclusa dal tribunale con sentenza passata in giudicato e gli eventuali ed ipotetici- interventi informali di amministratori del Comune nella scelta del materiale non potevano, in ogni caso, esimere la impresa RO dal rispondere, come appaltatore dei lavori, dell'eventuale scelta sbagliata. L'impresa RO veniva, pertanto, condannata ad effettuare i lavori necessari per l'eliminazione dei vizi, eseguendo le opere indicate nella c.t.u. Stagno depositata il 28.02.97, sostenendone i costi (indicati, dalla predetta c.t.u., in lire 875 milioni all'attualità, ovverosia alla data della pronuncia d'appello). La domanda di risarcimento dei danni da inagibilità veniva respinta per carenza di prova del quantum e le spese del giudizio, compensate per il primo grado, erano, per il giudizio d'appello, a carico della parte soccombente. Contro tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la impresa RO avanzando, con atto notificato il 04.10.99, quattro motivi di censura. 4 Caf Si è costituito il Comune di Carloforte, resistendo con controricorso notificato l'11.11.99. Motivi della decisione Col primo motivo del ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1667 e 1669 cc nonché vizio di motivazione. Assume il ricorrente che la copertura (della palestra e dell'auditorium) era stata oggetto di una perizia di variante;
che i difetti del progetto di copertura costituivano secondo la c.t.u. e la sentenza impugnata- l'unica ed autonoma causa dell'evento dannoso;
che, in conseguenza, la responsabilità dell'appaltatore non poteva venire affermata se non ai sensi dell'art. 1669 cc;
che, perciò, la sentenza impugnata avrebbe dovuto accertare e non presumere la colpa dell'appaltatore, colpa che poteva consistere solo nell'omessa segnalazione dei difetti del progetto la cui percezione, peraltro, esulava dalla competenza tecnica esigibile dall'appaltatore. Il percorso, alquanto tortuoso, della censura si basa su una ricostruzione dei dati fattuali che non trova corrispondenza nella motivazione della sentenza. Riferisce la sentenza impugnata che secondo la c.t.u. i vizi dell'opera "sono imputabili alla scorretta ed inadeguata modalità di posa in opera della impermeabilizzazione, alla mancata realizzazione del massetto sottostante la guaina ed alla mancata od insufficiente applicazione della protezione superficiale della guaina stessa peraltro, entrambi, previsti in perizia"; prosegue la sentenza, sempre riferendo le condivise conclusioni della c.t.u., che sono apparsi discutibili “il tipo di impermeabilizzazione prescelto...... la scelta del sistema di copertura, non in quanto legno lamellare, ma piuttosto per la composizione del pacchetto di copertura e per le modalità di 5 Cof assemblaggio alla orditura principale". La responsabilità per tali vizi ricadeva sulla impresa RO in quanto, come appaltatrice di tutti i lavori, era suo compito controllare "la regolarità del progetto predisposto dalla Habitat Legno, la bontà dei materiali messi in opera e la corretta esecuzione non solo della messa in opera della copertura ma anche delle impermeabilizzazioni". I vizi, quindi, vengono riferiti sia alla progettazione che alla esecuzione, la responsabilità della impresa RO è basata sul rapporto d'appalto e la colpa dell'appaltatore individuata nell'omesso controllo del progetto e dell'esecuzione (Cass. 97/3520). La possibilità di sostenere una versione in fatto diversa da quella motivatamente assunta dal giudice del merito passa attraverso l'individuazione degli errori di diritto e dei vizi di motivazione della sentenza impugnata e non può risolversi, perchè la Cassazione non è giudice del fatto, nella sola affermazione della propria, diversa ricostruzione della vicenda. In particolare, ogni affermazione di colpa implica l'assunzione di un parametro, nel caso costituito dalla competenza media esigibile dall'impresa appaltatrice dei lavori e dalla valutazione del comportamento dell'impresa come inadeguato a tale parametro. L'assunto del ricorrente, che la specialità della copertura trascendeva invece la competenza che poteva essergli richiesta, costituisce una eccezione che doveva essere proposta e provata al giudice di merito. Col secondo motivo del ricorso si assume la violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cpc, nonché vizio di motivazione. Poiché non sono stati prodotti in giudizio né il contratto d'appalto, né il progetto, né la perizia di 6 Caf variante, erano carenti documenti imprescindibili, sia per verificare le conclusioni del c.t.u. -che, in conseguenza, erano state acriticamente assunte in violazione dell'art. 115 cpc, sia per fondare la decisione sull'esistenza di un valido rapporto contrattuale e sul suo effettivo contenuto. La censura non risulta pertinente. L'esistenza del contratto d'appalto, per l'ampliamento della scuola e la copertura di palestra ed auditorium, era stata accertata dal giudice di primo grado con pronuncia che, non impugnata sul punto, è passata in giudicato;
l'impresa non ha sollevato eccezioni di invalidità del contratto. E' vero che il potere di indagine del c.t.u. non si estende all'esame di documenti essenziali non acquisiti agli atti di causa, perché in tal modo si introdurrebbero surrettiziamente nel processo elementi che invece la parte che domanda deve dedurre, allegare e provare (Cass. 6569/80; 3616/79) ma nel caso il compito del c.t.u., per quanto interessa in relazione al motivo in esame, era di determinazione dei vizi peraltro già riconosciuti nella loro obiettiva consistenza e di accertamento delle cause tecniche che li avevano determinati. A tale scopo, in relazione all'obbligo dell'appaltatore di eseguire l'opera a regola d'arte, l'esame del contratto d'appalto, del progetto e della perizia di variante si possono considerare ininfluenti o, al massimo, di trascurabile rilevanza. Era onere -inadempiuto- del ricorrente quello di dimostrare la rilevanza determinante della documentazione e la censura, inoltre, avrebbe dovuto essere proposta al giudice d'appello che non risulta, invece, esserne investito. Col terzo motivo di censura, si deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 112 cpc, nonché vizio di motivazione. Sostiene il ricorrente che il 7 Caf c.t.u. non si è limitato ad una analitica individuazione dei vizi dell'originario progetto, ma ha elaborato un nuovo progetto, con previsione di diversi materiali e di impianti non previsti nel contratto;
in conseguenza, la disponendo che l'appaltatoresentenza impugnata, provvedesse all'eliminazione dei vizi mediante esecuzione delle opere dettagliatamente indicate dalla consulenza d'ufficio, è incorsa in ultrapetizione, perché il Comune aveva chiesto l'eliminazione dei vizi “realizzando l'opera, secondo il contratto d'appalto, con le buone regole dell'arte". La censura è infondata. Anzitutto, poiché la regola dell'arte ben può imporre di discostarsi, sia qualitativamente che quantitativamente, dalle previsioni contrattuali, il ricorrente doveva spiegare perché nel caso non ricorreva tale necessità: così come viene proposta, la censura si risolve nel proporre una interpretazione della domanda del Comune diversa da quella che la sentenza impugnata ha accolto;
inoltre, ed il rilievo è assorbente, poiché la difformità dei lavori previsti dalla c.t.u. rispetto a quelli indicati nel contratto d'appalto non risulta che sia stata prospettata al giudice di merito, la censura si risolve nel tentativo di introdurre nel giudizio di cassazione un tema nuovo di dibattito non affrontato nella precedente fase nella quale, durante l'espletamento o dopo il deposito della c.t.u., ben poteva essere contestata la difformità ed eccedenza dei lavori di eliminazione (Cass.-asserita- 2112/00; 9711/98). Col quarto motivo di censura si sostiene la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1227 cc in relazione all'art. 113 cpc, nonché vizio di motivazione. Poiché la c.t.u. aveva posto in rilievo che al degrado iniziale si era aggiunto quello derivante dallo stato di abbandono del manufatto per oltre dieci anni 8 Caf la Corte d'appello, anche d'ufficio, avrebbe dovuto indagare sulla corresponsabilità del danneggiato, riconoscendone la sussistenza. Ma il concorso del fatto colposo del creditore costituisce oggetto di eccezione in senso stretto e, poiché tale eccezione non è stata proposta dinanzi al giudice di merito(Cass. 14630 e 13403/00), il motivo va dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, condanna il ricorrente alle spese, che liquida in complessive lire8.176 30% di cui lire 8.000.000 per onorari. Roma, 15 novembre 2001 Il Presidente Repairs be Uunis Il Cons, est. Reffica DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL CANCELLIERE 25 FEB. 2002 2Malia a furus ația Di Nuzzo Oggi, IL CANCELLIERE Alana Di Nuzzo по биого 103T 129,11 AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 45ST 30,99 Registrato Img 5.MAR 2003 4 an 123862 TOT. 160, 10 verate C. 102.10 (euro CENTOSERSANTA/10 p. Il Dirigento Area Servizi (Dott.ssa Maria Grazia DILIPPO) Responsabile Servizio Ari udiziar (Dr. M. RACCICH 9 Caf