Aula B I D 889 'N 84-8-10 V O 61225 , O RE PUB BLICA I L VASAL SA INDO VIA OU R L O B In home I alian D A T S LA CORTE SUPREMA LI CASSAZIONE O P M I SEZIONE LAVORO A D .mi Sigg.ri Magistrati: ogg.lavoro E T Composta N E S E Dott. Guglielmo Sciarelli Presidente R.G. 183/1999 Putaturo Donati V. Consigliere 2242/1999 Mario Cron. 13385 FigurelliDonato MI CA " IO " Rep. De IA " Ud. 15/2/2001 " Arcangelo ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso (N.R.G. 183/1999) proposto da Piazza Adriana SA NT,elett.dom. in Roma, via Vittorio Veneto Roman Micola no presso l'avv. Paulo Tartaglia che In rappresenta e difente, per procura speciale a margine del ricorso allan to Raffaele Tommasin'"; RICORRENTE

CONTRO

S.p.a. E.N.E.L.; INTIMATA NONCHE' Sul ricorso (R.G.N.2242/1999) proposto Da 782 1 ه م S.p.a. E.N.E.L., in persona del legale rappresentante pro- tempore, elett.dom.in Roma, via A. Gramsci n.36,presso l'avv. NI AT che unitamente all'avv.Pasquale Modica la rappresenta e difende, per procura speciale a margine del controricorso;
CONTRORICORRENTE E RICORRENTE INCIDENTALE

CONTRO

SA NT;
INTIMATO per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Messina in data 6 ottobre 1998, n.139 (R.G.N.188/1995); udita,nella pubblica udienza tenutasi il giorno 15/2/2001,la Cons.Dr.Mario Putaturo Donati relazione della causa svolta dal Viscido;
uditi gli avv.Paolo Tartaglia per delega dell'avv.Raffaele Tommasini nonché l'avv.Guido Nucci per delega dell'avv. NI AT;
udito il Pubblico Ministero, nella persona del Sost.Proc.Gen.Dr. Giovanni Giacalone che ha concluso per il principale ed accoglimento di quello rigetto del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO SA TA conveniva davanti al RE del lavoro di Messina la s.p.a. ENEL,di cui era stato dipendente, chiedendone 2 la condanna alla corresponsione delle somme dovutegli a titolo di indennità per turno e maggiorazioni per lavoro notturno dal 1 marzo 1984 al 23 marzo 1989 (data della collocazione in quiescenza),di ricalcolo del TFR e del trattamento pensionistico, in conseguenza della sentenza in data 17 gennaio 1989, n.43,pronunciata dallo stesso giudice in precedente giudizio tra le stesse parti e confermata in appello, che aveva dichiarato il suo diritto ad essere inserito nella graduatoria per l'assegnazione di uno dei tre posti presso il locale centro di telecontrollo. La convenuta, nel costituirsi in giudizio, eccepiva che la decisione era meramente dichiarativa e che, non avendo la datrice di lavoro ottemperato a quella statuizione,nulla poteva essere dovuto al TA, trattandosi non già di differenze retributive ma di indennità legate all'effettivo esercizio di un'attività di turnista mai espletata. Deduceva inoltre che, qualora l'azione fosse stata qualificata come richiesta di risarcimento del danno a seguito dell'esclusione dai compiti di turnista,era da considerarsi coperta dal giudicato la su indicata pronuncia che aveva rigettato la relativa domanda. Disposta ed espletata consulenza tecnica d'ufficio,il RE, con sentenza del 14 novembre 1994, accoglieva il ricorso. Avverso la decisione proponeva gravame 1'ENEL rilevando che: l'assegnazione del posto di manutentore turnista avrebbe comportato il riconoscimento di una categoria superiore, con le conseguenze retributive chieste dal lavoratore;
in ogni caso 3 el quell'incarico, mai concretamente espletato, avrebbe tutt'al più indennità legate all'effettivo determinato il riconoscimento di svolgimento del lavoro in oggetto. Con sentenza del 6 ottobre 1998 il Tribunale locale accoglieva l'appello e rigettava la domanda del TA. Osservava, in particolare, il Tribunale che:in relazione alla deduzione dell'appellato secondo cui la prima parte del motivo di gravame era contraria alla norma di cui all'art.437 c.p.c., trattandosi di eccezione non fatta valere in primo grado, era da precisare che effettivamente nella comparsa di aveva semplicemente eccepitorisposta innanzi al RE,l'ENEL che le pretese del ricorrente non attenevano ad inesistenti differenze retributive, bensì ad indennità, senza alcun riferimento al riconoscimento di mansioni superiori;
in ogni caso, a prescindere dalla questione della categoria o mansione superiore, era certo che al TA il diritto stato riconosciuto in via giudiziale all'assegnazione di quel posto e che 1'ENEL aveva omesso di impiegarlo in quella qualifica, anche perché alla data della sentenza di primo grado era stato ormai posto in quiescenza;
dalla consulenza tecnica d'ufficio era emerso che le c.d. differenze retributive, riconosciute al dipendente in conseguenza dell'inquadramento nella categoria B2-turnista manutentore, riguardavano un'indennità di turno ed una maggiorazione di ore notturne per cui erano da escludersi dal calcolo del T.F.R. voci strettamente connesse all'effettivo espletamento delle correlative mansioni, non rientranti nell'ambito 风 della retribuzione base;
la domanda era quindi infondata in ragione della prestazione lavorativa, nondel carattere sinallagmatico essendo stato provato che l'inquadramento nella categoria B2- turnista manutentore avrebbe comportato un sensibile aumento di avendo il TA mai espletato quelle paga mensile e non diverse mansioni, pur giudizialmente riconosciutegli;
ben diversa sarebbe stata la sorte della domanda risarcitoria se l'appellato avesse chiesto il risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato adempimento all'ordine giudiziale e a seguito della conseguente esclusione dai compiti di turnista;
tale domanda sarebbe stata comunque coperta da giudicato non essendo stata impugnata quella parte della sentenza n.43 del 1989 che aveva rigettato uguale richiesta sul rilievo della sua non tempestiva formulazione nella comparsa conclusionale. L'appellato ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi cui ha resistito con controricorso la s.p.a. ENEL proponendo a sua volta ricorso incidentale con un motivo. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminarmente vanno riuniti in un solo processo i due ricorsi proposti separatamente avverso la stessa sentenza, ai sensi dell'art.335 c.p.c. Con il primo motivo del ricorso principale, denunciandosi violazione e falsa applicazione dell'art. 437 c.p.c.,violazione di legge ed omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia, ai sensi dell'art.360 nn.3 e 5 c.p.c., si deduce che il Tribunale ha omesso di pronunciarsi in merito alla eccezione di 5 P appello dell'ENEL, pur avendo inammissibilità dei motivi di la quale aveva semplicemente dedotto in rilevato che la società - primo grado nella comparsa di risposta che le pretese del inesistenti differenze lavoratore non riguardavano alcun riferimento al indennità senza retributive, bensì riconoscimento di mansioni superiori si era doluta in appello per la prima volta della decisione pretorile nella parte in cui aveva accertato il diritto del dipendente all'inquadramento in una categoria superiore,con conseguente ricalcolo dell'indennità di fine rapporto e rideterminazione della pensione. In altro profilo è evidente un salto logico nella motivazione in quanto proprio dal riconoscimento della categoria superiore assegnata in precedente giudizio è derivato il diritto del lavoratore al conseguimento di differenze retributive anche a titolo di risarcimento. In altri termini la diversa categoria attribuita ha implicato il riconoscimento del diritto alla erogazione delle maggiori somme spettanti. Il motivo va rigettato perché infondato. Va premesso che il giudice di primo grado ha accertato il diritto del TA ad essere inquadrato nella categoria B2- turnista, e cioè in un livello "superiore" rispetto a quello attribuitogli, riconoscendogli indennità e maggiorazioni a titolo di differenze retributive, senza considerare che il ricorrente aveva chiesto nel ricorso introduttivo del giudizio semplicemente 6 दि l'assegnazione della qualifica di turnista manutentore e la corresponsione delle indennità per turno e maggiorazioni. D'altro canto il suo inquadramento nella categoria B2, erroneamente ritenuta superiore, costituiva circostanza pacifica poiché nel precedente giudizio si era discusso solo della qualifica di turnista manutentore, rientrante in quella categoria, secondo quanto si evince dalla sentenza n.43 del 1989 tanto che - l'illegittimità dell'assegnazione dei ditre posti turnista - manutentore messi a concorso era stata acclarata per la ragione che i soggetti riconsociuti come vincitori avevano un'anzianità nella categoria B2 di gran lunga inferiore a quella dell'attore (vedi passo della decisione trascritto dalla controricorrente a pag.4 del controricorso). E' evidente quindi come in appello fosse sorta per la prima volta l'esigenza per l'ENEL di prospettare -più che una eccezione in senso proprio, relativa a fatto impeditivo, modificativo O estintivo del diritto fatto valere in giudizio,come tale vietata ex art.437 c.p.c. (fra le tante, Cass., 16 febbraio - una mera difesa per2000, n.1745; Cass.,14 maggio 1999, n.4763) negare fondamento ad una premessa su cui il RE aveva fondato l'accoglimento della domanda, come tale non soggetta al divieto del "jus novorum" (Cass.,S.U.,8 gennaio 1997, n.89). l'omessa Ma la censura formulata dal TA, involgente Tribunale della eccezione di pronuncia da parte del inammissibilità delle questioni proposte dalla s.p.a. ENEL,è a ben vedere priva del carattere di decisività. 7 Il Tribunale, infatti, pur avendo dato atto della diversa tesi difensiva formulata dall'appellante per la prima volta in secondo grado, ha fondato il suo giudizio su argomenti diversi rilevando che, "a prescindere dalla questione di categoria о mansione superiore",era certo che in via giudiziale era stato riconosciuto al TA il diritto alla assegnazione di quel posto e che l'ENEL aveva omesso di impiegarlo in quella qualifica, anche perché alla data della sentenza di primo grado egli era stato ormai posto in quiescenza. violazione e falsaCon il secondo motivo, denunciandosi applicazione dell'art.17 del CCNL, violazione di legge e difetto di motivazione, ai sensi dell'art.360 nn.3 e 5 c.p.c., si deduce che il Tribunale, nonostante avesse ritenuto il carattere costitutivo della sentenza intervenuta in altro giudizio che aveva B2riconosciuto il diritto all'inquadramento nella categoria nella quale sono collocati i dipendenti con provetta e qualificata capacità tecnico pratica o amministrativa cui competono numerose indennità aggiuntive, parte integrante della retribuzione, e pur avendo affermato che le voci riconosciute dal consulente tecnico d'ufficio rientravano nella retribuzione base, spettavano comunque a chi era stato inquadrato nel livello superiore, non erano necessariamente connesse all'effettivo espletamento delle correlate mansioni, non ha poi riconosciuto al lavoratore il diritto al percepimento delle maggiori somme argomentando in modo errato dalla mancata prova offerta circa la determinazione di un 8 sensibile aumento della paga mensile e l'effettivo espletamento di quelle mansioni, anche se giudizialmente riconosciutegli. Ed invero il TA non aveva l'obbligo di dimostrare alcunchè poiché dal riconoscimento del diritto ad essere inquadrato nella categoria B" scaturiva per contratto collettivo un sensibile aumento della paga onde il diritto alla percezione delle differenze retributive arretrate. Né poteva nella specie assumere rilievo la circostanza del mancato espletamento delle mansioni per essere stato il lavoratore posto in quiescenza dato che il diritto alle differenze retributive era collegato al riconoscimento del superiore livello, essendo stato accertato in altro giudizio l'illegittima esclusione del TA dalla graduatoria predisposta per l'assegnazione dei posti presso il centro telecontrollo di Messina. Il motivo va rigettato per violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione. A prescindere dalla genericità e dalla apoditticità delle le quali si sono tradotte in mere censure formulate affermazioni, deve subito rilevarsi che il ricorrente, che ha denunciato vizi di motivazione della impugnata sentenza circa l'interpretazione e l'applicazione nella specie della normativa collettiva, avrebbe dovuto integralmente trascrivere nel ricorso la clausola contrattuale al fine di consentire il controllo della decisività della stessa doglianza da parte del giudice del giudice 9 炽 di legittimità che non può sopperire alle lacune con indagini integrative (vedi Cass., 11 febbraio 1995, n.1161). violazione e falsaCon il terzo motivo, denunciandosi applicazione dell'art.112 c.p.c.,violazione di legge e difetto di c.p.c., si censura motivazione, ai sensi dell'art.360 nn.3 e 5 l'impugnata sentenza perché, nell'affermare che a diversa conclusione si sarebbe addivenuti nella ipotesi in cui l'appellato avesse chiesto il risarcimento del danno subito in conseguenza del mancato adempimento dell'ENEL all'ordine giudiziale ed a seguito della conseguente esclusione dai compiti di turnista, non ha considerato che l'azione promossa era rivolta proprio di una pronuncia di condanna della datrice al all'ottenimento risarcimento dei danni subiti dal lavoratore a seguito dell'illegittimo comportamento dell'ente. Né il Tribunale ha valutato che il TA,il quale era stato già posto in quiescenza,poteva richiedere soltanto a titolo di risarcimento del danno subito il pagamento di differenze retributive, indennità di turno e settimanale e rideterminazione del TFR. D'altro canto l'ENEL, ben consapevole, aveva sempre accettato il contraddittorio sul punto. Il motivo va rigettato perché infondato. Il RE -secondo quanto ricordato dalla difesa della controricorrente - ha respinto l'eccezione di giudicato sollevata dall'ENEL con riguardo alla richiesta risarcitoria in base all'osservazione che la domanda del TA era diretta soltanto 10 Pa al conseguimento di differenze retributive e che su tale istanza nel precedente giudizio non vi era stata alcuna pronuncia. Ora sulla qualificazione della domanda così come operata dal giudice di primo grado si è formato il giudicato poiché il TA non ha proposto in appello sul punto alcuna censura (vedi Cass.,7 aprile 1999, n.3366; Cass., 28 aprile 1995,n.4751). Ne discende che, indipendentemente dal comportamento dell'ENEL che in primo grado avrebbe interpretato la domanda come istanza a contenuto risarcitorio, è precluso in questa sede l'esame della asserita violazione dell'art.112 c.p.c. nel profilo dedotto dell'omessa pronuncia su di un aspetto della domanda che si assume ex adverso autonomamente apprezzabile sul piano sostanziale. motivo, denunciandosi Con il quarto violazione e falda applicazione comma,c.c.dell'art.2947,1° nonché violazione di nn.3 e 5legge e difetto di motivazione, ai sensi dell'art.360 c.p.c.,si deduce che il Tribunale ha ritenuto ormai coperta da giudicato la domanda risarcitoria in conseguenza del mancato adempimento all'ordine giudiziale ed a seguito della conseguente esclusione dei compiti di turnista, per avere il RE in altro giudizio con la sentenza n.43 del 1989, rigettato la istanza perché avanzata intempestivamente solo con la comparsa conclusionale e per non essere stato impugnato il relativo capo del dispositivo. Sennonchè è sfuggito che tale giudice non aveva ammesso l'azione di risarcimento solo perché promossa tardivamente e non perché infondata per cui detto mancato accoglimento non aveva comportato il rigetto della domanda e reso legittima la 11 riproposizione della domanda in altro autonomo e separato giudizio, salvi i termini prescrizionali i quali nella specie non erano maturati in relazione alla decorrenza fissata alla data del passaggio in giudicato della sentenza del Tribunale di Messina ' n.486 del 1990 con cui è stato riconosciuto definitivamente al TA il diritto al posto di manutentore. Il motivo va rigettato perché infondato. Si è infatti rilevato che sulla qualificazione da parte del RE della domanda come volta al pagamento di differenze retributive e sulla mancata proposizione di una richiesta risarcitoria si è formato il giudicato. Ne discende la non decisività della censura volta a trarre dalla natura meramente processuale della sentenza n.43 del 1989 - che aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno perché tardivamente formulata argomenti per ribadire che la richiesta - poteva essere successivamente riproposta nel presente giudizio. Con un unico motivo del ricorso incidentale, denunciandosi violazione dell'art. 112 c.p.c., ai sensi dell'art.360 n.3 c.p.c.,si censura l'impugnata sentenza per avere omesso ogni pronuncia sulla domanda proposta in appello dall'ENEL, volta alla condanna del TA alla restituzione della somma di lire 34.725.542, pagatagli in primo grado, oltre a lire 2.803.268 per ritenute previdenziali e fiscali versate e alla corresponsione di interessi e svalutazione monetaria. Il motivo va accolto perché fondato. 12 La domanda concernente la restituzione delle somme versate in esecuzione di una sentenza immediatamente esecutiva, essendo decisione e nonconseguente alla richiesta modifica della alterando i termini della controversia, non può essere considerata "nuova" e può pertanto essere formulata per la prima volta con lo stesso atto d'appello (vedi Cass., 9 aprile 1998, n.3695). E pertanto incorsa nel vizio di omessa pronuncia la sentenza d'appello che, riformando quella di primo grado, ha trascurato di provvedere sulla richiesta di restituzione delle somme versate in esecuzione di quei capi della sentenza di primo grado che sono stati riformati. In conclusione va rigettato il ricorso principale ed accolto conseguente cassazione della impugnataquello incidentale, con della causa ad altro giudice sentenza e rinvio ai principi e criteri enunciati, provvederà che, nell'uniformarsi anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale ed accoglie quello incidentale;
cassa e rinvia alla Corte d'Appello di Messina anche per le spese. Roma, 15 febbraio 2001 A E 6 3 S 1 S 3 O . A 5 L T Guficha luul Il Consigliere est. T Il Presidente L R . , O A A ' N B S L I E L 3 D P E 7 S - D I A 8 T I N - S S 1 G Shillie O N 1 O E P S A M E I I D G A E A IL CANCELLIERE G , D O E O T L E Depositato in Cancelleria R T 127 APR. 2001 T T I S A N R I I E L G S D L E E CAoggi, E Full E R R O P D U IL CANCELLIERE Miladia