E N T 0 се 67667 A S 2 W I T . G R U . E F . B R I D R T A L REPUBBLICA ITALIANA A E T E IN NOME DEL POPOLO ITA HANO0 1 0 3 1 / 0 21/02 D D B E I S A T A N T I N E 1 E S R 3 S I E 1 E A CORTE SUPR T . Oggetto A N M SEZIONE TRIBUTARIA Tributaria IRPEZ Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: REDDITO CAPITALE Dott. Alfio FINOCCHIARO - Presidente R.G.N. 599/00 Cron. 2636 Dott. Massimo ODDO Consigliere Dott. Mario CICALA Consigliere Rep. Dott. Salvatore DI PALMA Consigliere Ud. 15/05/01 Dott. Achille MELONCELLI - Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente SE N TE NZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLE FINANZE, UFF DISTRETTUALE II DD PESARO, in persona del Ministro pro tempore, domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESIelettivamente 12, presso 1'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;
ricorrente

contro

ES IA, ES RG O IN RG, elettivamente domiciliati in ROMA VIA F. CORRIDONI 14, presso lo studio dell'avvocato STEFANO VALENTINI, dall'avvocato ARTURO PARDI, giusta procura a2001 difesi 1220 margine;
-1- controricorrente nonchè

contro

ES VE IN ER, IN LU O LUNO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA FILIPPO CORRIDONI 14, presso lo studio dell'avvocato STEFANO VALENTINI, difesi dall'avvocato ARTURO PARDI, giusta procura a margine;
- controricorrente avverso la sentenza n. 209/98 della Commissione tributaria regionale di ANCONA, depositata il 19/11/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/05/01 dal Consigliere Dott. Achille MELONCELLI;
udito per il ricorrente, 1'Avvocato dello Stato POLIZZI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale;
1'inammissibilità eventuale del ricorso incidentale. -2- Svolgimento del processo 1.1. Il Ministero delle finanze ricorre per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale di Ancona 8 luglio 1998, n. 209/06/98, depositata il 19 novembre 1998, con la quale è stato rigettato l'appello dell'Uffi- cio delle imposte dirette di Pesaro contro la sentenza della Commissione tributa- ria provinciale di Pesaro n. 537/01/97, che aveva accolto i ricorsi dei signori GI, RI, IZ e LU AR contro altrettanti avvisi di accerta- mento, relativi all'IRPEF 1991, con i quali erano stati ripresi ad imposizione come redditi di capitale gli utili della società TIEFFE MOBILI Srl, di cui cia- scun accertato era socio nella misura del 25%.

1.2. I presupposti della controversia, quali si desumono dalla sentenza della Commissione tributaria regionale di Ancona, sono i seguenti: - nel 1991 la società Tieffe Mobili Srl, di cui sono soci nella misura del 25% i signori GI, RI, IZ e LU AR, consegue utili, il cui ammontare viene determinato, in sede di accertamento tributario, in lire 2.931.953.000; - l'Ufficio delle imposte dirette di Pesaro accerta con apposito avviso che i signori GI, IZ, RI e LU AR hanno percepito ciascuno 1 nel 1991 utili dalla società per lire 1.015.798.000, che vengono ripresi a imposi- zione come redditi di capitale;
- l'accertamento è basato su una presunzione qualificata, trattandosi di ricavi omessi da parte di una società a ristretta base azionaria;
-· la Commissione tributaria provinciale di Pesaro con sentenza n. 537/01/97 accoglie i ricorsi proposti dai contribuenti.

1.3. La Commissione tributaria regionale di Ancona, a conferma della sentenza di primo grado, rigetta l'appello dell'ufficio perché la mera constatazio- ne della ristretta base azionaria della società, costituita da componenti di uno stesso nucleo familiare, non vale a fondare la presunzione che i maggiori utili accertati a carico della società siano stati ripartiti tra i soci, se non sia suffragata da attendibili elementi di prova, in mancanza dei quali la predetta presunzione non può esser considerata se non alla stregua di una mera illazione. Si aggiunge che la Commissione, con sentenza 25 giugno 1997, n. 255/06/97, ha respinto l'appello dell'Ufficio nella parte in cui l'oggetto del contendere riguardava la ri- presa a imposizione estesa ai soci perché considerata distribuita in nero.

2.1. Il Ministero delle finanze ricorre per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale di Ancona 8 luglio 1998, n. 209/06/98, adducendo i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione degli art. 2727- ли 2 2729 cc e dell'art. 41 bis DPR 29 settembre 1973, n. 600, e motivazione insuffi- ciente ed illogica su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360.1, n. 3 e n. 5, cpc e all'art. 62.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546; 2) violazione e fal- sa applicazione dei principi in tema di pregiudizialità e motivazione insufficiente ed illogica su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360.1, n. 3, n. 4 e n. 5, cpc e all'art. 62.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. 2.2. Il Ministero ricorrente conclude chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata con i provvedimenti consequenziali. Spese vinte.

3.1. I signori GI, RI e LU AR e la signora IZ AT resistono con controricorso, invocando: 1) la corretta applicazione degli art. 42 e 43 DPR 29 settembre 1973, n. 597; 2) la carenza di prova della pretesa erariale e del momento di percezione;
3) la carenza dei presupposti tali da legittimare la distribuzione degli utili (art. 2697, 2727, 2729.1 cc, e art. 35 DPR 26 ottobre 1972, n. 76); 4) il passaggio in giudicato di una sentenza penale del 10 marzo 1993; 5) la mancata impugnazione da parte dell'ufficio della sentenza della Commissione tributaria in materia di IVA 1992 del 26 gennaio 1996, n. 7-8-9; 3 6) la prassi amministrativa e giurisprudenziale di legittimità escludendo la rilevanza probatoria delle presunzioni utilizzate dall'ufficio; 7) il mancato rispetto del contraddittorio sancito a pena di inammissibi- lità della procedura di verifica bancaria;
8) la fornitura da parte del contribuente di documentazione comprovante la ricorrenza di movimenti finanziari irrilevanti ai fini fiscali;
9) l'arbitrarietà del calcolo del reddito effettuato dall'ufficio; 10) la nullità dell'avviso di accertamento per difetto di motivazione;
11) l'infondatezza dell'accertamento; 12) l'efficacia della sentenza penale sull'accertamento; 13) la mancanza di prova in ordine alla distribuzione di dividendi e degli stessi presupposti di legge della ripartizione invocata;
14) l'inammissibilità dell'impugnazione e la limitazione dell'appello sol- tanto ad alcuni motivi;
15) la violazione dell'art. 56 Dlgs 31 dicembre 1992, n. 546. 3.2. I controricorrenti concludono chiedendo che sia respinto il ricorso per cassazione e che sia confermata la sentenza gravata. In via condizionale e/o subordinata di accoglimento del ricorso, si chiede che siano accolti i motivi di causa sollevati nel controricorso. Con vittoria di spese, funzioni ed onorari. 4 Motivi della decisione 1.1. Con il primo motivo di ricorso il Ministero delle finanze denuncia la violazione e la falsa applicazione degli art. 2727-2729 cc e dell'art. 41 bis DPR 29 settembre 1973, n. 600, e l'insufficienza e l'illogicità della motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360.1, n. 3 e n. 5, cpc e al- l'art. 62.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. 1.2. Sostiene, al riguardo, il Ministero che non potrebbe essere condivisa la posizione, assunta dalla Commissione tributaria regionale di Ancona, secondo la quale non si potrebbe presumere che gli utili extrabilancio di una società pos- sano essere stati distribuiti ai soci, anche qualora si tratti, come nel caso di spe- cie, di una società a carattere familiare ed a ristretta base azionaria. Sebbene si possa ammettere che la presunzione addotta dall'ufficio non sia stabilita da legge, si deve osservare che il giudizio espresso dalla Commis- sione tributaria regionale di Ancona non appare logicamente motivato. I giudici tributari non hanno considerato che gli utili occulti di una società di capitali, non potendo essere intestati, proprio perché occulti, alla società, devono ritenersi ne- cessariamente nella disponibilità delle persone, che attraverso la società opera- no. Quando la società è composta da poche persone, peraltro legate da vincolo familiare, non può non ritenersi, secondo l'id quod plerumque accidit, che que- M 5 ste persone si identificano con gli stessi soci, che hanno normalmente la possi- bilità di partecipare alla gestione, di controllare l'amministrazione e di godere della remunerazione dei propri conferimenti del proprio lavoro. Ne conseguireb- be che è assolutamente verosimile, sul piano logico e di mancanza di prova con- traria, che gli utili extracontabili di una società a carattere familiare ed a ristretta base societaria siano destinati ai soci, in proporzione delle loro quote, nel ri- spetto dei diritti inerenti alla partecipazione societaria. In questo senso sarebbe orientata la giurisprudenza della Corte di cassa- zione, che ha recentemente riaffermato che non può in principio escludersi l'ido- neità della base azionaria ristretta e/o familiare a fondare la presunzione di di- stribuzione ai soci degli utili non contabilizzati. Da questo indirizzo non vi sa- jillogical d rebbe ragione di discostarsi, perché non potrebbe certo considerarsi Jogical la presunzione semplice che gli utili extracontabili di una società a ristrettissima base familiare sono stati distribuiti soci. Viceversa, la tesi della Commissione tributaria regionale, che nega valore alla suddetta presunzione per mancanza di positivi riscontri probatori, incorrerebbe in evidenti difficoltà, perché non spiega quale altra destinazione possano avere redditi societari extracontabili e pretende- rebbe una prova positiva pressoché diabolica, perché ipotizza che le operazioni occulte poste in essere siano suscettibili di essere rivelate. 6 1.3. Il motivo è fondato. Infatti, è logica la presunzione semplice che gli utili extracontabili di una società di capitali a ristrettissima base familiare siano stati distribuiti ai soci, te- nuto conto dei legami di solidarietà che di norma uniscono i membri di quel qualificato gruppo sociale che è la famiglia. Il ricorso alla presunzione per pro- vare la percezione di reddito da parte di soci di società di capitali a ristretta base familiare è legittimo, perché, preso atto dell'esistenza di un presupposto già al- trimenti e in altra sede accertato, costituito dall'avvenuta produzione di utili non contabilizzati, si muove dal fatto noto rappresentato dalla ristrettezza e dalla fa- miliarità della base azionaria per risalire all'esistenza di un fatto diverso, ini- zialmente ignorato, consistente nella distribuzione tra i pochi soci, appartenenti alla medesima famiglia, degli utili extracontabili prodotti dalla loro società. Il ragionamento presuntivo non incorre, quindi, nel vizio di duplicità.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso il Ministero denuncia la violazione e falsa applicazione dei principi in tema di pregiudizialità e motivazione insuffi- ciente ed illogica su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360.1, n. 3, n. 4 e n. 5, cpc e all'art. 62.1 DLgs 31 dicembre 1992, n. 546. 2.2. Sostiene, al riguardo, il Ministero che sarebbe criptica l'affermazione della Commissione tributaria regionale secondo cui "con sentenza n. 255/06/97 M 7 pronunciata il 25.06.1997 ha respinto l'appello dell'Ufficio nella parte in cui l'oggetto del contendere riguardava la ripresa a tassazione estesa ai soci perché considerata distribuita a nero". Dal momento che di tale affermazione non si riesce a comprendere esat- tamente il significato, essa non appare idonea a giustificare il dispositivo della pronuncia. Dalla lettura delle difese svolte dal contribuente si può, peraltro, ar- guire che la Commissione tributaria regionale abbia voluto ricordare che con precedente sentenza l'annullamento a carico della società è stato in gran parte annullato. Questo richiamo è privo di valore decisorio, perché non si chiarisce se la sentenza n. 255/06/97 sia passata in giudicato e non si considera che contro di essa l'amministrazione finanziaria ha proposto ricorso dinanzi alla Corte di cas- sazione, ove è tuttora pendente con il NRG 2278/98. In ogni caso, il richiamo appare pleonastico e fuorviante: poiché i soci non hanno proposto autonomi motivi di ricorso contro l'accertamento, ma si sono limitati a far riferimento alle difese svolte dalla società nell'autonomo giudizio da essa proposto, sembra ov- vio che l'accertamento dei redditi di partecipazione percepiti dei soci sia natu- ralmente subordinato all'esito della causa pregiudiziale sull'accertamento di maggiori redditi percepiti dalla società. Ne consegue che la Commissione tribu- taria regionale avrebbe potuto, tutt'al più, affermare espressamente che l'accer- ता 8 Li$1 tamento nei confronti dei soci deve intendersi condizionato a quello ne con- ch dità/aifronti della società, rimanendo invece escluso che potesse attribuirsi validità/ fini del decidere, ad una pronuncia pregiudiziale ancora priva dei necessari re- quisiti di certezza e di stabilità. Infatti, una sentenza suscettibile di passare in giudicato, qual è quella impugnata, non può essere basata su circostanze ancora sub judice, perché tende a dare certezza giuridica a situazioni per loro natura in- certe e controverse.

2.3. Il motivo è fondato. Infatti, a prescindere da qualsiasi considerazione sul passaggio in giudi- cato della sentenza menzionata dalla Commissione tributaria regionale nella motivazione della sentenza impugnata, è di per sé evidente che non possono ri- tenersi distribuiti utili extracontabili la cui determinazione sia ancora oggetto di controversia giurisdizionale. Peraltro, considerata l'ammissibilità nel nostro or- dinamento, sia pure entro determinati limiti, di sentenze condizionali, l'eventuale annullamento, totale o parziale, dell'accertamento relativo alla pro- duzione di utili extracontabili da parte della società a ristretta e familaire base azionaria inciderà sull'efficacia del giudicato relativo alla causa dipendente, senza impedirne medio tempore la risoluzione. 9 3. Il ricorso del Ministero delle finanze dev'essere, pertanto, accolto. La conseguente cassazione della sentenza impugnata è accompagnata dal rinvio della causa ad altra sezione della Commissione tributaria regionale delle Mar- che, che provvederà anche alla determinazione delle spese relative al giudizio di cassazione.

PQM

la Corte rigetta il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tribtuaria regionale delle Marche, altra sezione, anche per le spese relative al giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15 maggio 2001. Il Presidente ay Il relatoe ed estensore Meloncell IL CANCELLIERE C1 NN Battista DEPOSITATO IN CANCELLERIA 28 GEN. 2002 C Oggi E IL CANCELLIERE C N NN Battista O I Z 0 A 9 I 9 R R 5 T 7 S . A 4 Í R L N T . - G L P A E . U A D R D . B I B L E E R A T D T A T I N I 1 E S R 3 S N 1 E E E S T . 10 I N A A M