Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. LUPI Fernando - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - rel. Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CASSA NAZIONALE DI PREVIDENZA ED ASSISTENZA PER I DOTTORI COMMERCIALISTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE DELLE MILIZIE 38, presso lo studio dell'avvocato GIANGUIDO FOSSÀ, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LA AN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. MENGARINI 84, presso lo studio dell'avvocato ROSARIO FRANCO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3506/00 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 20/06/00 - R.G.N. 45364/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/02 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito l'Avvocato FOSSÀ GIANGUIDO;

udito l'Avvocato FRANCO ROSARIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Elisabetta Maria CESQUI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 19 luglio 1996 la Cassa nazionale di previdenza e assistenza a favore dei dottori commercialisti proponeva appello avverso la sentenza del Pretore di Napoli del 4 giugno 1996, con la quale era stato riconosciuto il diritto del ricorrente TO LA alla corresponsione della pensione di vecchiaia a decorrere dal gennaio 1994.
La Cassa appellante deduceva che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, non è sufficiente la semplice iscrizione all'albo, che comporta una mera potenzialità dell'attività professionale, ma è necessario un concreto accertamento della effettività della professione per tutto l'arco della anzianità contributiva.
A parere dell'appellante, il DO LA non aveva provato di avere esercitato abitualmente e continuativamente la professione. TO LA si costituiva e resisteva al gravame. Con sentenza del 15 maggio/20 giugno 2000 il Tribunale di Napoli rigettava l'appello e condannava l'appellante alle spese. I giudici di secondo grado rilevavano che la fattispecie era regolata da due disposizioni di legge: l'art. 2 della legge n. 100 del 1963, per il quale era sufficiente l'iscrizione obbligatoria alla Cassa del dottore commercialista iscritto all'albo, a prescindere dall'entità o intensità del lavoro professionale concretamente svolto;
l'art. 22 della legge n. 21 del 1986 (che ha sostituito l'art. 2 1. 100/63), che richiedeva, invece, per l'iscrizione alla Cassa sia l'iscrizione all'albo professionale che l'esercizio della professione con carattere di continuità. Ritenevano che, per il periodo antecedente all'entrata in vigore della legge n. 21 del 1986, una volta accertato l'obbligo contributivo (indipendentemente dall'entità del lavoro svolto) e il versamento del contributo fisso, la Cassa è tenuta ad erogare le prestazioni. Aggiungevano che, se la Cassa riteneva, invece, che l'esercizio della professione fosse incompatibile o insussistente, essa avrebbe dovuto preventivamente richiedere la cancellazione dell'assicurato dall'albo professionale, non potendo, prima di tale cancellazione, rifiutare la prestazione.
Osservavano ancora, in punto di fatto, che era risultata infondata la circostanza, dedotta dell'appellante, che il LA non avrebbe esercitato la libera professione tra il 1963 e il 1973. Rilevavano che l'appellato era stato iscritto alla Cassa per tale periodo, aveva versato i contributi (indipendentemente dall'entità del lavoro svolto), aveva quindi maturato la relativa anzianità contributiva alla stregua della legge n. 100 del 1963, all'epoca vigente.
Osservavano, infine, che l'unico elemento che prova l'esercizio della professione è il perdurare della iscrizione all'albo professionale in assenza di contestazione "degli organi della Cassa e dell'albo".
Per la cassazione di tale sentenza ricorre, formulando due motivi di censura, la Cassa nazionale di previdenza e assistenza per i dottori commercialisti.
Il dottor TO LA resiste con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la difesa della Cassa denuncia violazione ed erronea applicazione dell'art. 2 della legge 3 febbraio 1963, n. 100 e dell'art. 22 della legge 29 gennaio 1986 n. 21; nonché difetto e contraddittorietà di motivazione (art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c.). In primo luogo deduce che la Cassa aveva documentato fin dal giudizio di primo grado, con la produzione delle certificazioni relative alle ritenute di acconto, prodotte dallo stesso DO LA e riferite agli anni 1977/1992. nonché con la produzione della lettera 30 maggio 1967 del dott. LA (nella quale si faceva esplicito riferimento al mancato esercizio della professione), che non vi era stata attività professionale prima del 1977.
I giudici di appello non avrebbero tenuto conto di tale documentazione, omettendo ogni motivazione sulla stessa. Tale vizio di motivazione è collegato, per la difesa della ricorrente, alla erronea opinione che fino all'entrata in vigore della legge n. 21 del 1986 non era necessario l'effettivo esercizio della professione ai fini della legittimità della iscrizione alla Cassa di previdenza.
Viene poi contestata la affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, sulla infondatezza della censura di mancato esercizio della professione tra il 1963 e il 1973, per la ritenuta sufficienza del perdurare della iscrizione all'albo professionale e della mancata contestazione degli organi della Cassa e dell'albo, quale unico elemento che prova l'esercizio della professione. Si deduce che gli organi della Cassa avevano sempre contestato l'esercizio della professione, tanto da disporre l'annullamento della posizione previdenziale proprio per la mancanza di tale esercizio.
Si assume che erroneamente la contribuzione fissa, indipendentemente dall'esercizio della professione, è stata ritenuta necessaria e sufficiente per l'insorgenza del diritto alle prestazioni della Cassa;
di conseguenza il Tribunale non ha accertato la sussistenza del requisito dell'esercizio della professione, svuotando di significato l'espressione "che esercitano la professione" contenuta nell'art. 2 della legge n. 100 del 1963. Si richiamano numerose sentenze di questa Corte, che hanno richiesto, come requisito minimo per la legittimità della appartenenza alla Cassa, la pratica professionale effettiva, anche se di modesta entità.
Con il secondo motivo, denunciando violazione ed erronea applicazione del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067 e, in particolare dell'art. 34, la difesa della Cassa assume che la affermazione dei Tribunale, sull'onere di preventiva richiesta di cancellazione dall'albo professionale per carenza dei presupposti, ricadente sulla Cassa, per poter poi negare le prestazioni, non tiene conto che l'art. 34 del citato d.P.R. dispone che la cancellazione dall'albo può avvenire a richiesta dell'interessato, del P.M. o di ufficio, ma non su richiesta di soggetti diversi.
Rileva, ancora, che il mancato esercizio dell'attività professionale non è motivo di cancellazione dall'albo. Per cui, mentre la Cassa di previdenza non può sindacare la legittimità della iscrizione all'albo (consentita anche a chi non esercita la professione), la stessa ben può accertare l'esistenza dei presupposti di appartenenza alla Cassa stessa, implicanti l'esercizio dell'attività professionale.
Il ricorso, i cui due motivi si trattano congiuntamente in quanto relativi entrambi al quadro normativo che regola l'iscrizione dei commercialisti alla Cassa di previdenza ed il correlato diritto alle prestazioni dalla stessa erogate, è, nei limiti di seguito precisati, fondato.
L'art. 2 della legge 3 febbraio 1963, n. 100, istitutiva della Cassa nazionale di previdenza e assistenza a favore dei dottori commercialisti, dispone, al primo comma, che "sono obbligatoriamente iscritti alla Cassa i dottori commercialisti iscritti all'albo professionale, che esercitano la libera professione". L'art. 22 della legge 29 gennaio 1986, n. 21 (di riforma della Cassa) ha invece disposto che "sono obbligatoriamente iscritti alla Cassa i dottori commercialisti che esercitano la libera professione con carattere di continuità" (comma 1), prevedendo specifiche ipotesi di mancata perdita della anzianità di iscrizione nonostante la inattività professionale (comma 4).
La giurisprudenza della Corte non ha mai dubitato che il requisito dell'esercizio della libera professione, richiesto dall'art. 2 della legge n. 100 del 1963 per l'obbligatoria iscrizione alla Cassa, non
è soddisfatto dalla sola potenzialità dell'attività intellettuale, ma richiede l'effettività della pratica professionale, ancorché, fino all'entrata in vigore della legge 29 gennaio 1986, n. 21, non fosse richiesto il carattere della continuità; sicché anche una attività professionale di scarsa entità ed intensità poteva legittimare l'iscrizione alla Cassa ed il conseguente diritto alle relative prestazioni (cfr., fra le tante, Cass., 28 marzo 1986 n. 2226; 9 novembre 1991 n. 11948; 12 luglio 1995 n. 7637; 3 novembre 1999 n. 12239). È stato peraltro precisato che "Perché insorga il diritto alla pensione d'anzianità erogata dalla cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei dottori commercialisti è necessario, non solo l'iscrizione del professionista nell'albo dei dottori commercialisti - iscrizione che si configura come un atto amministrativo di accertamento costitutivo di uno status, non suscettibile di sindacato neppure incidentalmente dal giudice ordinario - ma anche l'esercizio della libera professione, che non può essere svolta in situazioni di incompatibilità con altre attività (nella specie, con l'attività di pubblico impiegato). Pertanto - fermo rimanendo il potere del consiglio dell'ordine di categoria sia di procedere all'iscrizione del professionista all'albo, sia di valutare la sopravvenienza di eventuali situazioni di incompatibilità al fine di adottare il conseguente provvedimento di cancellazione dall'albo - la cassa, cui la legge riserva penetranti poteri di accertamento e di sindacato in ordine alla legittimità della posizione degli iscritti, può accertare autonomamente (e quindi anche in mancanza del provvedimento di cancellazione dall'albo) una situazione di incompatibilità e conseguentemente annullare la posizione contributiva dell'iscritto e la liquidazione della pensione d'anzianità precedentemente attribuita" (Cass., 25 gennaio 1988 n. 618). La stessa giurisprudenza, peraltro, ha riconosciuto valore di presunzione semplice, in ordine alla prova dell'esercizio dell'attività professionale, alla perdurante iscrizione all'albo e al versamento del contributo minimo, ribadendo che la Cassa ha comunque il diritto di sospendere o negare del tutto le prestazioni indipendentemente dal versamento del contributo fisso, improduttivo di effetti positivi in ordine al diritto alla pensione se manchi l'ulteriore requisito dell'esercizio libero professionale (Cass., 12 luglio 1995 n. 7637; 3 novembre 1999 n. 12239). La ricordata presunzione semplice può essere vinta da una prova contraria, a carico della Cassa, sulla inesistenza di ogni sia pur ridotta attività professionale.
E se è vero che l'omessa denuncia dei redditi ed il versamento del solo contributo fisso non sono stati ritenuti, da soli, elementi adatti a superare la ricordata presunzione, in quanto suscettibili di profili probatori polivalenti. "potendo l'omessa denuncia ascriversi al mancato superamento della soglia minima di reddito che la rende obbligatoria, pur non escludendo del tutto l'esercizio dell'attività professionale, e dovendo il contributo fisso da parte degli iscritti alla Cassa essere versato sia in ipotesi di mancato esercizio della libera professione, sia nel caso di limitato esercizio della stessa, con reddito inferiore alla soglia minima prevista per la contribuzione ad esso proporzionale" (Cass., n. 7637/95 cit.), è anche vero che, nella fattispecie in esame, la Cassa aveva fatto valere, accanto alla mancata denuncia dei redditi e al versamento del solo contributo fisso, la lettera inviata dal dottor LA in risposta a una richiesta di chiarimenti in ordine allo svolgimento (o meno) dell'attività professionale;
lettera completamente ignorata dai giudici di appello.
Il Tribunale di Napoli affianca, nella sentenza impugnata, affermazioni corrette ad altre sicuramente non in linea con il ricordato quadro normativo, come interpretato dalle pronunce sopra riportate e condivise dal Collegio.
Corretta è la ricostruzione del quadro normativo riportato a pag. 3, che riconosce comunque necessario, per la iscrizione alla Cassa ai sensi dell'art. 2 della legge n. 100 del 1963, l'esercizio dell'attività professionale, anche prescindendo dalla entità o intensità di esso, richiamando sul punto la sentenza n. 2955 del 26 marzo 1987 di questa Corte. Non corretta, invece, è l'affermazione che la Cassa, qualora ritenga che l'esercizio della professione sia incompatibile o insussistente, deve preventivamente richiedere la cancellazione dell'assicurato dall'albo professionale per carenza dei presupposti dell'iscrizione, senza potere, prima di tale cancellazione, rifiutare la prestazione (pag. 4 della sentenza).
È vero, invece, che la cancellazione dall'albo professionale, secondo la previsione dell'art. 34 del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, è pronunciata su richiesta dell'iscritto, di ufficio o su richiesta del pubblico ministero;
il potere della cassa è quello di annullare la posizione previdenziale, non certo quello di annullare la iscrizione all'albo (cfr., la già citata Cass. n. 618/1988). Subito dopo i giudici di appello osservano, in punto di fatto, che non è stato provato il dedotto mancato esercizio della libera professione tra il 1963 e il 1973, atteso che l'iscrizione all'albo professionale e il versamento del contributo (indipendentemente dall'entità del lavoro svolto) erano sufficienti, alla stregua della normativa all'epoca vigente, per l'insorgenza del diritto alla pensione.
E concludono con l'affermazione che "l'unico elemento che prova l'esercizio della professione da parte dell'appellato è il perdurare dell'iscrizione all'albo professionale stante la mancata contestazione degli organi della Cassa e dell'albo". Tali affermazioni sono contrarie al ricordato quadro normativo, oltre a risultare contraddittorie, atteso che la contestazione degli "organi della Cassa" era alla base del ricorso del professionista. Se è stata implicitamente ritenuta non decisiva la produzione, da parte della Cassa, delle ricevute di acconto inviate dallo stesso dottor LA e relative al periodo 1977/1992, atteso che l'omesso invio di ricevute per il periodo precedente non è sicuramente probatorio della inesistenza di ogni attività professionale (v. Cass., n. 7637/95), non è stata però fornita alcuna motivazione in ordine alla ricordata lettera 30 maggio 1967 de dott. LA, nella quale, ad avviso della ricorrente, si faceva esplicito riferimento al mancato esercizio della professione. La stessa risulta del seguente tenore: "In riscontro alla Vs/ circolare datata 3/5/67 N. 2734/67 pervenutami solo oggi Vi comunico che non ho mai avuti incarichi giudiziari ne' sono sindaco di alcuna Società. Al riguardo Vi autorizzo a condurre qualsiasi indagine riteniate opportuno fare e passo a ben distintamente salutarVi". I giudici di appello, fuorviati da una inesatta ricostruzione dei requisiti normativamente previsti per la copertura previdenziale (e, in primo luogo, dall'inesistente obbligo di una preventiva richiesta di cancellazione dall'albo professionale, prima dell'annullamento della posizione previdenziale), hanno omesso di valutare se le deduzioni e le produzioni della Cassa avevano o meno superato la presunzione semplice, in ordine all'esercizio effettivo della professione, costituita dalla mera iscrizione all'albo professionale e dal pagamento del contributo fisso.
Per tutto quanto esposto la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata, per nuovo esame, ad altro giudice di pari grado, che si indica nella Corte di Appello di Salerno.
II giudice di rinvio giudicherà sulla sussistenza dell'effettivo esercizio della professione nel periodo dal 1963 al 1973, tenendo conto del seguente principio di diritto:
"Per l'iscrizione alla Cassa nazionale di previdenza ed assistenza a favore dei dottori commercialisti e l'insorgenza del conseguente diritto alla pensione di anzianità, erogata dalla Cassa, è necessario, ai sensi dell'art. 2 della legge 3 dicembre 1963, n. 100, accanto alla iscrizione nell'albo professionale, l'esercizio della libera professione, che non può essere svolta in situazioni di incompatibilità con altre attività. Pertanto - fermo restando il potere del Consiglio dell'ordine di categoria di procedere, di ufficio o su richiesta del pubblico ministero o dell'iscritto (ma non della Cassa di previdenza), alla cancellazione dell'albo professionale - la Cassa può accertare autonomamente (e quindi anche in mancanza del provvedimento di cancellazione dall'albo) il mancato esercizio della professione o la sussistenza di una situazione di incompatibilità e, conseguentemente, annullare la posizione contributiva dell'iscritto per gli anni nei quali non risulti esercitata l'attività professionale o la stessa sia stata esercitata in situazione di incompatibilità.
La iscrizione all'albo ed il versamento del contributo fisso hanno valore di presunzione semplice in ordine alla prova dell'esercizio dell'attività professionale. Il giudice del merito, a fronte della prova contraria eventualmente fornita dall'ente previdenziale, anche mediante la produzione in giudizio di documentazione proveniente dall'interessato in risposta a richiesta di chiarimenti sull'esercizio della professione, non può limitarsi a decidere la causa in base al semplice riscontro, per il periodo regolato dall'art. 2 della legge n. 100 del 1963, dell'esistenza dell'iscrizione nell'albo e del pagamento del contributo fisso, ma deve pervenire alla decisione della controversia mediante la comparazione e il prudente apprezzamento di tutti i contrapposti elementi probatori acquisiti alla causa".

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Salerno. Così deciso in Roma, il 3 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 13 marzo 2003