Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. FIGURELLI Donato - Consigliere -
Dott. CUOCO Pietro - rel. Consigliere -
Dott. GIACALONE Giovanni - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PE TI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA VENETO 7, presso lo studio dell'avvocato DONATO BRUNO, rappresentato e difeso dall'avvocato NICOLA PUTIGNANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INAIL - ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA IV NOVEMBRE 144, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONINO CATANIA, GIUSEPPE DE FERRÀ, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 88/00 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 05/04/00 - R.G.N. 123/2000;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/02 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato DE FERRÀ;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 31 luglio 1997 AM TI chiese che il Pretore di Bari condannasse l'ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO (I.N.A.I.L.) al pagamento della rendita per l'infortunio sul lavoro che egli aveva subito il 23 novembre 1995.
A seguito di consulenza tecnica d'ufficio, il Pretore respinse la domanda. Impugnando la sentenza, il TI sostenne che, poiché l'infortunio aveva investito un organo precedentemente compromesso da poliomielite, il consulente tecnico d'ufficio avrebbe dovuto, applicando la ed. formula Gabrielli, accertare la riduzione della capacità lavorativa nella misura del 20%, che era indennizzabile. Il Tribunale, ritenendo che l'oggetto dell'indagine era stato l'infortunio dedotto in controversia e che l'esistenza di postumi di malattia comune, dedotta solo in secondo grado, era un fatto nuovo, respinse la domanda.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre AM TI, percorrendo le linee d'un unico motivo, coltivato con memoria;

l'I.N.A.I.L. resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un unico motivo, denunciando per Tari 360 mi. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione dell'art. 79 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124
nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che al ricorso introduttivo era stata allegata una documentazione da cui risultava la preesistenza dei postumi di poliomielite;
e ciò era rilevato anche nella relazione del consulente tecnico d'ufficio.
Ed essendo stato dedotto il fatto, era necessario valutare l'infermità preesistente, anche attraverso la ed. formula Gabrielli, non essendo in discussione un fatto nuovo. Il ricorso è fondato. Per l'art. 79 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, il grado di riduzione permanente dell'attitudine al lavoro causata da infortunio, quando risulti aggravato da inabilità preesistenti derivanti da fatti estranei al lavoro, deve essere rapportato all'attitudine ridotta per effetto di queste preesistenti inabilità (Cass. 21 gennaio 1999 n. 534). Il Tribunale nega tuttavia che il ricorrente possa per la prima volta in appello dedurre l'inabilità preesistente. Questa Corte ha ritenuto che l'art. 437 secondo comma cod. proc. civ. "esclude la possibilità di richiedere per la prima volta in appello la valutazione complessiva dell'inabilità derivante sia dall'infortunio dedotto in giudizio sia da altro infortunio che abbia già comportato l'attribuzione d'una rendita non riferibile a successive modificazioni delle condizioni fisiche dell'assicurato" (Cass. Sez. Un. 29 luglio 2002 n. 11198). Questa preclusione è fondata su uno specifico fatto nuovo, costituito da un pregresso infortunio e dalla pregressa conseguente rendita.
Ben diversa è l'ipotesi in cui non si deduca un preesistente infortunio e la relativa rendita, bensì una preesistente inabilità per cause estranee al lavoro: diversità che trova formale riscontro nelle relative norme: l'art. 80 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124 per la rendita preesistente, e l'art. 79 per la preesistente inabilità.
Nella prima ipotesi, con la riduzione dell'attitudine al lavoro, determinata dall'infortunio, si deduce un fatto ulteriore: un pregresso infortunio, con la rendita conseguentemente liquidata. La struttura del fatto quivi dedotto in controversia è costituita non solo dall'infortunio sul lavoro, bensì dalla preesistente rendita, quale sua parte integrante: questa complessa struttura, esigendo la necessità della sua iniziale integrale deduzione (con il ricorso introduttivo) e determinando (in mancanza) una conseguente preclusione (per l'art. 437 secondo comma cod. proc. civ.), è il fondamento dell'indicata decisione.
Nella seconda ipotesi si deduce un solo fatto: la riduzione dell'attitudine al lavoro, determinata dall'infortunio. La preesistenza di un'inabilità (quale parziale riduzione dell'attitudine al lavoro) è un fatto inscritto nello stesso fatto dedotto in giudizio: nella stessa attitudine al lavoro, ridotta a causa dell'infortunio (in controversia). Con l'infortunio si deduce in giudizio, come fatto, l'attitudine al lavoro, nella sua integrale consistenza: e pertanto tutta la situazione psico - fisica, che ne è il naturale fondamento, e che è lesa dall'infortunio. Il fatto che, in questa seconda ipotesi, l'attitudine, di cui si lamenta la riduzione a causa dell'infortunio, fosse già ridotta (per cause estranee al lavoro) non è nuovo: è aspetto dell'unico fatto dedotto in giudizio. Ed assume giuridica rilevanza solo quale modalità di calcolo (ai fini della determinazione della riduzione dell'attitudine al lavoro)..
La deduzione, nel corso del giudizio di primo grado o con l'appello, di questa preesistente riduzione, non costituisce pertanto ne' la mutatio libelli (che sarebbe preclusa) ne' una relativa emendatio (che esigerebbe autorizzazione del giudicante).
È pertanto da affermare che "a differenza dell'inabilità derivante da altro infortunio e valutata con l'attribuzione d'una rendita (ipotesi prevista nell'art. 80 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124), inabilità che non è possibile dedurre per la prima volta in appello (Cass. Sez. Un. 29 luglio 2002 n. 11198), nell'ipotesi descritta dall'art. 79 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, la preesistente inabilità determinata da cause estranee al lavoro, non essendo fatto distinto dalla complessiva attitudine lavorativa, preesistente all'infortunio e materiale fondamento della domanda della relativa rendita, può essere dedotta anche in appello". Nel caso in esame, la deduzione della poliomielite con l'atto d'appello non costituiva un fatto nuovo, bensì era parte integrante del fatto dedotto con la domanda.
Per mera esigenza di completezza è da aggiungere che nel caso in esame, pur non essendo stata espressamente dedotta (nè nella parte conclusiva ne' nella parte descrittiva del ricorso) la preesistenza della poliomielite, al ricorso erano state allegate alcune certificazioni, con le quali questa infermità, pur indicata con la sigla "p.a.a.". penetrava fin dall'inizio nel fatto in controversia. Il ricorso deve essere accolto. E la sentenza deve essere cassata, con rinvio a contiguo giudice di merito, che applicherà l'indicato principio, provvedendo anche alla liquidazione delle spese relative al giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, e rinvia alla Corte d'Appello di Lecce, per le spese, anche del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 25 agosto 2003