Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIO SPADONE - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - Consigliere -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - rel. Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sui ricorsi iscritti al n. 17688/99 + 18249/99
Ricorso n. 17688/99 proposto da
IO NR, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza di Trevi n. 86, presso lo studio dell'Avv. AR TE Barbantini che unitamente all'Avv. Giuseppe Cimino lo rappresenta e difende come da procura in calce al ricorso.

- ricorrente -

contro
IO FR, IO NN, AS MA ES, ved. CA, e IO NA, elettivamente domiciliati in Roma, Via del Corso n. 42/12, presso lo studio dell'Avv. Desiderio Baldassarini, rappresentati e difesi dall'Avv. Luigi Fante come da procura in calce al controricorso.

- controricorrenti -

Ricorso n. 18249/99 proposto da
IO LA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Nocera Umbra n. 166, presso SA DA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore e Vincenzo Marino come da procura a margine del ricorso. - ricorrente incidentale -
contro
IO CO, IO NN, AS MA ES, ved. CA, e IO NA, elettivamente domiciliati in Roma, Via del Corso n. 42/12, presso lo studio dell'Avv. Desiderio Baldassarini, rappresentati e difesi dall'Avv. Luigi Fante come da procura in calce al controricorso.

- controricorrenti -

per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Genova n. 349/99 del 22.04.1999 / 30.04.1999. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28.11.2001 dal Cons. Dott. Antonino Elefante.
Sentito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Raffaele Ceniccola che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
LI CA promosse azione giudiziale (prima con denuncia di nuova opera davanti al Pretore di Pontedecimo e poi con atto di citazione in riassunzione davanti al Tribunale di Genova) nei confronti di IO CA, esponendo che con atto di divisione del 10.04.1952 era stato fra loro pattuito (clausola n. 6) che il convenuto aveva diritto di sopraelevare il baraccone e la bottega a lui assegnati fino all'altezza del tetto della casa ad esso attore attribuita, con diritto di appoggio e attacco al muro maestro, e con diritto altresì di tenersi a distanza inferiore a quella legale rispetto a talune finestre della casa. Dedusse l'attore che il convenuto, demolito il baraccone, aveva, invece, fatto costruire un caseggiato di altezza molto superiore a quella del predetto edificio ad esso attore assegnato.
Il Tribunale di Genova accolse la domanda e condannò IC e AM CA, quali eredi del convenuto IO CA, a demolire la nuova costruzione per la parte eccedente l'altezza dell'edificio dell'attore.
Tale decisione, appellata dai suddetti eredi di IO CA, venne riformata dalla Corte d'appello di Genova con sentenza del 10.01.1992, pronunciata nei confronti di CE e NN CA (quali eredi di LI CA) e di AR TE SA e NA CA (quali credi di AN CA, a sua volta erede di LI CA).
La Corte genovese, nel rigettare la domanda, rilevò che con la clausola n. 6 dell'atto di divisione era intercorsa tra i congiunti CA una pattuizione di natura obbligatoria che come tale non integrava una vera e propria delimitazione dello jus aedificandi a "carico del terreno appartenente" a IO CA, mancando peraltro "uno specifico ed univoco riferimento a quest'ultimo bene, quale fondo servente", come poteva desumersi "dal collegamento del limite di edificazione alla sola sopraelevazione di un edificio già esistente (baracca) senza uno specifico richiamo ad un'eventuale ricostruzione dello stesso".
La Corte di Cassazione (con sentenza n. 5387/1995) accolse il ricorso proposto da CE, NN, NA CA e TE SA, osservando che la servitù altius non tollendi poteva concepirsi con riferimento sia a terreni sia a costruzioni, e che proprio il testo della clausola faceva chiaro riferimento a due edifici, cioè al baraccone e alla bottega, da una parte, e alla casa di via Dedè n. 2 dall'altra, per cui il disconoscimento del carattere reale del vincolo non era fondato su di una motivazione logicamente e giuridicamente corretta. In particolare appariva incomprensibile quale interesse potesse avere IO CA, proprietario della casa, a che il vincolo di non sopraelevare gravasse proprio e soltanto su di un bene (baracca) che, per le sue dimensioni e caratteristiche strutturali, difficilmente poteva essere suscettibile di sopraelevazione oltre una modesta altezza. Al contrario era evidente che la clausola serviva proprio a scongiurare il pericolo che, demolita la baracca, venisse costruito un edificio che si elevasse oltre l'altezza della casa. Solo se interpretata nel senso del divieto la clausola aveva un effetto, altrimenti, intesa nel significato attribuitole dalla Corte di merito, risultava del tutto inutile.
In seguito a tale decisione la causa venne riassunta davanti alla Corte d'appello di Genova che, con sentenza n. 349/99 del 22.04.1999/30.04.1999, rigettò l'appello e confermò la sentenza del Tribunale, condannando IC e AM CA a rifondere alle controparti le spese dei due gradi di appello e quelle del giudizio di cassazione.
Osservò la Corte genovese che, anche senza la previsione della clausola n. 6 dell'atto di divisione, IO CA avrebbe avuto comunque il diritto di sopraelevare e che gli unici limiti erano quelli del rispetto delle distanze verso le costruzioni vicine. La ratio della clausola era che la costruzione in aderenza non doveva superare l'altezza della casa preesistente. Il divieto di sopraelevazione aveva carattere generale e non limitato al solo baraccone, per cui il tetto dell'edificio di via Dedè n. 2 non poteva essere superato ne' dalla sopraelevazione del baraccone ne' da una costruzione completamente nuova. Solo in tal senso la pattuizione, intesa come clausola costitutiva della servitù di altius non tollendi, aveva un significato, che altrimenti sarebbe stata del tutto inutile.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione, con separati atti, IC CA e AM CA, il primo deducendo tre motivi, la seconda due motivi di annullamento.
Ad entrambi i ricorsi hanno resistito con controricorso CE CA, NN CA, AR TE SA e NA CA, i quali hanno anche depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
A) Preliminarmente va disposta la riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., dei ricorsi (principale e incidentale) perché proposti contro la stessa sentenza.
B) 1. Col primo motivo il ricorrente principale IC CA, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.), si duole che la Corte d'appello abbia completamente omesso, disattendo così il compito che le era stato affidato come giudice di rinvio, qualsiasi accertamento in ordine alle "ragioni" giustificative della costituzione di una servitù di altius non tollendi sui due edifici (baraccone e bottega) esistenti, ne' spiegato le "ragioni" per cui tale servitù avrebbe avuto ad oggetto anche una successiva edificazione, del tutto nuova e diversa da quella preesistente. Sul punto la Corte distrettuale si è limitata a dire che "I concedenti si sono privati di un loro diritto. E possono averlo fatto o per compensare il minor valore della quota di IO CA .... o per spirito di liberalità", aggiungendo "Quale che sia stata la causa, hanno preteso che la costruzione in aderenza non superasse la casa preesistente;
ad anche qui non è chiaro se lo abbiano fatto perché intendevano parametrate ad una costruzione che arrivasse a quella altezza una sorta di conguaglio dovuto oppure limitare la loro liberalità". Ma con tali affermazioni non può dirsi adempiuto l'obbligo di "una motivazione logicamente e giuridicamente corretta". La Corte d'appello, preso atto che le servitù possono avere ad oggetto anche edifici, avrebbe dovuto risolvere, con adeguata motivazione, due problemi: e cioè individuare gli elementi costitutivi della servitù sui due manufatti esistenti al momento della divisione ed a cui "il testo della clausola faceva chiaro riferimento"; e successivamente, solo se acclarata l'esistenza di una servitù, accertare il perpetuarsi del vincolo anche sulla nuova e diversa costruzione.

2. Col secondo motivo, denunciando errata applicazione di principi di diritto (art. 360 n. 3 c.p.c.), il ricorrente assume che il giudice di rinvio avrebbe errato nell'interpretazione della clausola n. 6 in relazione all'art. 2697 c.c., in quanto non avrebbe tenuto conto che nel dubbio il contratto deve essere interpretato in modo che si assicuri la libertà del preteso fondo servente, con la conseguenza che nel dubbio si deve riconoscere al diritto natura personale piuttosto che reale. Questo non perché si debba ammettere l'esistenza di un principio particolare favorevole alla libertà dei fondi, bensì perché è imposto dall'onere della prova, per cui spettava agli eredi di LI CA dimostrare che la pattuizione aveva come contenuto la costituzione di una servitù.

3. Col terzo motivo, deducendo errata applicazione di principi di diritto (art. 360 n. 3 c.p.c.), il ricorrente assume che in base al contenuto della clausola n. 6 (che viene riportato) la limitazione nella sopraelevazione trovava per IO CA il corrispettivo vantaggio nella facoltà concessagli di realizzare la sopraelevazione a distanza, dalle finestre preesistenti, inferiore a quella legale. La limitazione nella sopraelevazione riguardava i due manufatti esistenti ed il contenuto globale della scrittura di divisione non lasciava alcun dubbio sul fatto che le parti avessero inteso unicamente disciplinare le modalità di sopraelevazione dei due manufatti esistenti e non già costituire una servitù. Inoltre, avendo IO CA realizzato la costruzione a distanza superiore a mt. 3 dalle finestre, rinunciando quindi al beneficio in funzione del quale aveva limitato il suo diritto nella sopraelevazione, egli avrebbe recuperato la pienezza e totalità di tale diritto. Ciò in applicazione del principio di cui all'art. 1362 c.c. che impone al giudice di indagare quale sia stata la comune volontà delle parti nel concludere un contratto.
C) 1. Col primo motivo la ricorrente incidentale AM CA, deducendo omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., assume che la Corte genovese non avrebbe dato risposta al quesito posto dalla Suprema Corte in quanto avrebbe dovuto prendere in esame e decidere se, considerando che una servitù può avere ad oggetto non solo terreni ma anche edifici, la decisione della controversia sarebbe stata quella adottata dal Tribunale ovvero diversa, fornendo l'iter logico delle nuove conclusioni raggiunte. La Corte d'appello sarebbe ricorsa a considerazioni estranee alla materia del contendere e non avrebbe tenuto conto che il divieto di sopraelevazione era nominativamente ed espressamente limitato al baraccone, per cui avrebbe dovuto spiegare perché tale divieto si sarebbe esteso all'area essendo al riguardo del tutto insufficiente la motivazione che altrimenti la clausola sarebbe stata inutile. 2) Col secondo motivo, la ricorrente incidentale, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 907 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., assume che IO CA, nel realizzare la nuova costituzione, non si è avvalso del beneficio dell'inosservanza delle distanze in relazione al quale aveva limitato il proprio diritto nella sopraelevazione. Conseguentemente la Corte d'appello avrebbe dovuto porsi il problema della sopravvivenza o meno di una pattuizione che non aveva più un corrispettivo.
D) 1.1. Ciò posto osserva la Corte che il primo motivo del ricorso principale è infondato, così pure quello (anche primo) quasi identico del ricorso incidentale.
Come è noto è jus receptum che l'interpretazione delle clausole contrattuali costituisce apprezzamento di fatto affidato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità solo per insufficienza o contraddittorietà della motivazione, tale da non consentire la ricostruzione dell'iter logico seguito per giungere alla decisione, ovvero per violazione delle norme ermeneutiche, la quale però deve essere dedotta precisandosi in qual modo il ragionamento del giudice di merito abbia deviato da esse, perché in caso diverso, le critiche dell'apprezzamento operato dal suddetto giudice e la prospettazione di una diversa interpretazione costituiscono una censura inammissibile in sede di legittimità, onde la sentenza impugnata non è suscettibile di cassazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. per il solo fatto che gli elementi considerati dal giudice di merito siano, secondo l'opinione del ricorrente, tali da consentire una diversa valutazione, conforme alla esi da lui sostenuta (Cass. 18.3.1997 n. 2354; 18.6.1992 n. 1740; 21.5.1990 n. 4577; 11.2.1989 n. 1356). La sentenza impugnata, dopo aver richiamato i principi espressi da questa Suprema Corte di Cassazione - secondo cui il riferimento della clausola n. 6 al baraccone (e bottega) non era decisivo per escludere la servitus altius non tollendi, concepibile con riferimento sia a costruzioni sia a terreni, sicché quando si parla di edificio infisso al suolo si intende necessariamente anche quest'ultimo, essendo una diversa interpretazione contraria a buona fede e al principio di conservazione del contratto, potendo IO CA il giorno stesso della pattuizione demolire il baraccone ed erigere una costruzione di altezza superiore allà casa di via Dedè n.

2 - ha spiegato come con la clausola pattizia era stato creato un vincolo reale e non obbligatorio, - in quanto serviva proprio ad impedire che l'immobile di via Dedè n. 2 fosse sacrificato da una adiacente costruzione che si elevasse oltre l'altezza del tetto della casa, e ciò sia nel caso che si trattasse di una ristrutturazione della vecchia baracca (e bottega), sia nel caso, più probabile, che venisse costruito un edificio del tutto nuovo. L'impugnata sentenza ha anche evidenziato l'interesse perseguito dalle parti al momento della stipulazione della clausola n. 6, che rappresentava il risultato di reciproche concessioni e limitazioni, giacché a IO CA, in cambio della servitù di non innalzare alcuna costruzione, vecchia o nuova, al di sopra del tetto della casa di LI CA, veniva concesso il diritto di costruire in appoggio o aderenza al muro maestro e di tenersi a distanza inferiore a quella legale da talune finestre.
Una motivazione ampia, esaustiva, più che sufficiente a sorreggere la ratio decidendi in ordine alla natura reale del vincolo di non elevare alcuna costruzione vecchia (baracca e bottega) o nuova oltre il tetto della casa, essendo del tutto ultronee e superflue le censurate considerazioni svolte dalla Corte d'appello in ordine ad una compensazione o a un intento di liberalità, anziché a un equo e ponderato apprezzamento dei reciproci e contrapposti interessi. Ed invero la clausola con la quale le parti, in sede di divisione di immobili, dopo aver proceduto alle rispettive attribuzioni, ponendo in essere reciproche concessioni e limitazioni, convengono che l'immobile esistente (più basso) non può essere sopraelevato oltre una determinata altezza (pari a quelle dell'immobile più alto), comporta che anche l'edificio costruito ex novo in luogo di tale preesistente immobile deve rispettare tale limite d'altezza, avendo le parti inteso costituire una vera e propria servitù di altius non tollendi, limitativa dello ius aedificandi, a carico del suolo (fondo servente) su cui insiste l'immobile preesistente.

2.1. Il secondo motivo del ricorso principale è destituito di fondamento perché si basa su di un presupposto che l'impugnata sentenza ha escluso. Non si tratta, infatti, di clausola ambigua che nel dubbio deve essere interpretata in modo da assicurare la libertà del fondo servente, ma di clausola chiara, precisa, puntuale, costitutiva della servitù convenzione di altius non tollendi, limitativa dello ius aedificandi. Ed è proprio dal contenuto pattizio che è stata desunta la prova della costituzione della servitù.

3.1. Anche il terzo motivo del ricorso principale, da trattare congiuntamente al secondo motivo del ricorso incidentale in quanto identico, è infondato.
Nessuna violazione dei denunciati parametri legali (artt. 907 e 1362 c.c.) sussiste perché l'impugnata sentenza ha sottolineato come le parti con la clausola n. 6 avevano pattuito reciproche concessioni e limitazioni, costituendo delle vere e proprie servitù prediali, in quanto da un lato si limitava il diritto di IO CA di sopraelevare il proprio immobile (fissando come altezza massima quella della casa di LI CA) e dall'altro lato si riconosceva a IO LI la facoltà di costruire in aderenza e di tenersi a distanza inferiore a quella legale rispetto all'edificio di LI CA.
Sicché il fatto che IO CA, dopo tale pattuizione, abbia deciso per motivi personali di costruire a distanza non inferiore a quella legale, rinunciando unilateralmente al proprio diritto, non significa che con tale comportamento sia venuto meno il vincolo a cui aveva assoggettato il proprio immobile e riacquistato il diritto di sopraelevare oltre il tetto della casa di via Dedè. Invero, tra le parti non è stato per nulla pattuito che qualora IO CA avesse osservato dalle vedute la distanza stabilita dall'art. 907 c.c., la servitù di altius non tollendi si sarebbe estinta.
Alla stregua delle considerazioni svolte i ricorsi, proposti da IC CA e AM CA, vanno rigettati. In base alla soccombenza, i ricorrenti vanno condannati in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta.
Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessive L. 270.000 (Euro 139,44) oltre L. 3.000.000 (Euro 1549,37) per onorario. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione seconda Civile, il 28 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2002