Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AN LOSAVIO - Presidente -
Dott. VINCENZO FERRO - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LA SA Srl in liquidazione, in persona del Liquidatore, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso l'avvocato BIAMONTI FILIPPO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANSELMI GIACOMO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO UP AN, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA P. DA PALESTRINA 63, presso l'avvocato CONTALDI MARIO, che lo rappresenta e difende unitamente IC FR, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso il decreto del Tribunale di GENOVA, depositato il 29/01/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'11/10/2000 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Biamonti, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Ricci, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano SCHIROI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento dei processo
Il giudice delegato al fallimento di LU AN rigettò l'istanza proposta dalla S.r.l. La LE di partecipare, quale creditore di AN CA, munito di privilegio ipotecario iscritti su beni appartenenti al fallito ed acquisiti al fallimento, alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita dell'immobile. La motivazione del rigetto dell'istanza fu che la garanzia ipotecaria in questione risultava inopponibile al fallimento, ai sensi degli artt. 2913 e 2916 n.1 c.c., atteso che era stata iscritta in epoca successiva al pignoramento dell'immobile, eseguito da altro creditore del LU (la banca Carige di Genova), in relazione al quale il curatore aveva scelto di avocare la vendita del bene alla procedura fallimentare.
Il reclamo proposto dalla Soc. La LE fu respinto dal tribunale, con il decreto emesso in data 14-29.01.1999, con la motivazione che l'assorbimento del procedimento esecutivo individuale nella liquidazione concorsuale, determinato dalla scelta in tal senso del curatore ex art. 107 l.f., non aveva caducato gli effetti sostanziali del pignoramento eseguito prima del fallimento dalla banca Carige, effetti che invece si erano conservati, ex artt. 2913 e 2916 c.c., con conseguente inopponibilità dell'iscrizione ipotecaria al fallimento, ancorché questo fosse stato dichiarato in tempo successivo all'iscrizione stessa (è richiamata, sul punto, la sentenza n. 4743 del 1997 di questa Corte). Avverso il decreto ha proposto ricorso per cassazione l'istante Soc. La LE.
Resiste la curatela del fallimento, costituitasi con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è articolato in due motivi, che, secondo il giusto rapporto di pregiudizialità logico-giuridica delle questioni proposte, debbono essere disaminati nel seguente ordine:
1^) il secondo motivo, che, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 25 comma 1^ n. 1 e 2 e 26 della legge fallimentare, in relazione all'art. 51 c.p.c. e riproponendo la questione della legittimità della partecipazione del giudice delegato al collegio chiamato a decidere sul reclamo proposto avvero un provvedimento dello stesso giudice, prospetta, per il caso di specie, la nullità del decreto impugnato.
2^) il primo motivo a mezzo del quale è denunciata la violazione e falsa applicazione dell'art. 2916 c.c., in relazione al precedente art. 2913, e dell'art. 107 della legge fallimentare. Entrambi i motivi sono infondati.
Alla stregua del principio di concentrazione processuale, che governa ogni controversia che insorga nell'ambito del procedimento fallimentare, nonché della posizione del tutto particolare che all'interno del procedimento deve riconoscersi al giudice delegato in relazione alle peculiari funzioni che egli esercita ed alla conoscenza che egli ne trae circa ogni situazione sostanziale e processuale facente capo ai soggetti ed agli interessi coinvolti nel fallimento, un obbligo di astensione ex art. 51 n.4 c.p.c. non si configura per il suddetto giudice in relazione alla sua partecipazione al collegio giudicante in sede di reclamo avverso provvedimento da lui stesso emessi.
Un obbligo di tal natura è stato escluso da questa Corte di legittimità (v. la sentenza n. 5429 del 1994) così come è rimasta esclusa dalla Corte Costituzionale (v. la sentenza n. 363 del 1998 in relazione alla peculiarità dei suoi poteri, amministrativi, decisori, cautelari, che, grazie alla presumibile compiutezza della sua conoscenza di fatti, rapporti e situazioni soggettive ed oggettive della procedura, lo pongono in grado di assicurare rapidità e continuità delle fasi processualì; in relazione, ancora, al permanente raccordo che lo lega al collegio attraverso l'obbligo di riferire ad esso su ogni affare per il quale sia richiesto un provvedimento del collegio medesimo, nonché, alla valutazione della posizione del giudice delegato in una prospettiva endofallimentare, coerente con l'impostazione dell'intera legge fallimentare, dalla quale emerge evidente, come dall'unità funzionale della sua complessa figura non sia dato scorporare singoli profili onde costruire riguardo ad essi un obbligo di astensione la fondatezza della questione di legittimità costituzionale proposta nei confronti dell'art. 51 n. 4 c.p.c. 25 n. 23 e 26 della legge fallimentare per ciò che tali norme non prevedono l'obbligo di astenersi per il giudice delegato chiamato a comporre il collegio in sede di reclamo avverso i provvedimenti da lui medesimo emessi. Le argomentazioni della sentenza n. 363/98 questo Collegio, pur edotto delle notazioni critiche elaborate dalla dottrina, ritiene di far proprie, così da negare fondamento alle argomentazioni svolte dal ricorrente, le quali, invero, sono prive di novità, svolgendo profili già disaminati dalla suindicata sentenza.
La questione proposta con l'altro motivo di ricorso è anch'essa ricorrente nella giurisprudenza di questa Corte.
Non è dubbio che "la permanenza degli effetti sostanziali del pignoramento, ai sensi dell'art. 2913 e ss. cod. civ., è collegata alla permanenza della procedura esecutiva", come la ricorrente deduce.
Il punto è che quell'assorbimento della procedura esecutiva individuale nel procedimento concorsuale, conseguente alla scelta, manifestata dal curatore, di surrogarsi ex art. 107 l.f., necessariamente conserva - come il tribunale ha correttamente ritenuto per il caso di specie, in relazione all'ipoteca iscritta in tempo successivo dalla Soc. La LE - gli effetti sostanziali del pignoramento.
Deve invero escludersi che la sostituzione dei curatore ex art. 107 l.f., e il trasferimento, per avocazione, dell'esecuzione individuale già iniziata da un creditore nell'ambito del procedimento fallimentare, implichino la rinuncia e l'estinzione (artt. 629 e 632 c.p.c.) dell'azione esecutiva individuale, atteso che la scelta di continuare dinanzi agli organi dei fallimento la precedente esecuzione individuale ha proprio la funzione di far proseguire detta azione e di rendere utili alla massa gli atti già compiuti e gli effetti che ne sono derivati.
In altri termini, come già questa Corte ha rilevato in precedenti pronunce (v. la n. 4743 del 1997, alla quale lo stesso tribunale si è richiamato) la scelta dei curatore di avocare alla procedura fallimentare l'esecuzione individuale in corso è essa stessa manifestazione di volontà riconducibile alla norma dell'art. 107 l.f. come espressione dell'intento di continuare nell'ambito della procedura fallimentare, e dunque in sede concorsuale, l'azione esecutiva dei creditore individuale, onde gli effetti sostanziali del pignoramento, indicati dagli artt. 2913 e ss. c.c. in termini di inefficacia degli atti di alienazione, dei vincoli di indisponibilità del bene pignorato e delle ipoteche iscritte in tempo successivo, restano conservati a vantaggio della massa dei creditori.
Correttamente dunque, sulla base di tali principi giuridici, il tribunale ha confermato, respingendo il reclamo, il diniego opposto dal giudice delegato alla società ora ricorrente di partecipare, in virtù dell'ipoteca iscritta in tempo successivo al pignoramento e la cui inefficacia derivava dal combinato disposto degli artt 2913 e ss. - segnatamente dell'art. 2916 n.

1 - alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita dell'immobile in questione. Il ricorso va dunque rigettato con, ogni conseguenza in ordine alla spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese dei presente giudizio, liquidate in lire 264.400 oltre lire 5.000.000 per onorario di avvocato. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte di Cassazione, il 11 ottobre 2000. Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2001