REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO della P.A119 14/02 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Ongo SEZIONE TERZA CIVILE Risarciman danni di fatto illecito nei confreati Composta dagli Ill.mi Sigg. R.G.N. 11537/9! Dott. Vito Presidente Dott. Reberto PREDEN Consigliere Cron. 29523 Dott. Ennio MALZONE Consigliere Rep. 3163 Dott. Alberto TALEVI Rel Consigliere - Ud. 05/04/02 Dott. Alfonso AMATUCCI Consigliere ha pronunciato la seguente CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE SENTE NZA Richiesta copia studio dal Sig. Sole sul ricorso proposto da: per diritti €155 COMUNE DI BELIANO, in persona del Sindaco pro-tempore 0-7-860 2002 CANCELLERE 41, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ARENULA presso lo studio dell'avvocato IUCIANA ROSTELLI che lo difende insieme all'avvocato VITO ZOTTI, giusta delega in atti ricorrente -

contro

AR RI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CELIMONTANA 38, presso lo studio dell'avvocato BENITO PIERO PANAKITI, che lo difende insieme all'avvocatu 2002 LUIGI SANGIORGIO, giusta delega in atti;
821 1 controricorrente avverso la sentenza г. 7/99 del Tribunale di LECCO, sez one unica emnessa {1 24/11/98, depositata il 14/01/99; RG 85/1997; udita la relazione della Causa svolta nella pubblica udienza del 05/04/02 dal Consigliere Dott. Alberto TɅLEVI; udito l'Avvocato GIANCARLO GERMANI per delega Avv. Luciana Rostelli ); udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per 1 rigetto del ricorso. 2 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 23.1.1990, LA AD esponeva: - che il giorne 11/10/89, a seguito di ordine del comune di Bellano, era stato demolito un tratto di recinzione in muratura con innesto di piantane edificat dall'attore medesimo;
- che dette opere edilizie non necessitavano di concessione edilizia, ma di semplice autorizzazione;
che, pertanto il comportamento del - Comune era illegittimo per abuso di potere;
che tale demolizione aveva arrecato danni. Conveniva pertanto in giudizio dinanzi al Pretore di Lecco il comune di Bellano, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni. Resisteva in giudizio il comune di Bellano. Con sentenza 30.11 4.12.1995 il Pretore di Lecco, rilevato tra l'altro che l'attore era titolare di un diritto soggettivo affievolito e che la domanda di risarcimento danni nei confronti del Comune richiedeva il previo annullamento dell'atto da parte del giudice amministrativo con decisione passata in giudicato, rigettava la domanda attorea;
poneva a carico del LA le spese della c.t.u.; compensava le spese del giudizio. Avverso detta sentenza proponeva appello il LA. Resisteva in giudizio il Comune. -Con sentenza 24.11.98 14.1.99 il Tribunale di Lecco, in riforma della sentenza impugnata, condannava l'appellato a pagare alla parte appellante a titolo di risarcimento dei danni, la somma di £ 3.520.000, oltre interessi legali dalla liquidazione al saldo;
condannava l'appellato alla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio sostenite dall'appellante liquidate in complessive £ 6.630.000 (esborsi £ 540,000, diritti di procuratore £2.500 000, onorari di avvocato £ 3.590.000). 3 Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione il Comune con un unico articolato motivo. Ha resistito con controricorso il LA. Sia il Comune che il LA hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE Con l'unico articolato motivo il ricorrente comune di Bellano denuncia "I- Difetto di giurisdizione del G.O.

2- Violazione degli Artt. 2- 4-5 Legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E 3 - Omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia -4 Violazione dei principi di diritto affermati dalla Corte di Cassazione in subiecta materia" esponendo le seguenti doglianze. La giurisprudenza di gran lunga prevalente è nettamente orientata verso un atteggiamento di chiusura verso la risarcibilità delle conseguenze dannose patrimoniali derivanti dalla lesione dell'interesse legittimo, secondo il seguente sillogismo: "solo i diritti possono avere lutela dal G.O.; il diritto nei confronti dell'azione pubblicistica degrada;
non c'è tutela per le situazioni degradate". Del resto l'impostazione dogmatica seguita dalla Suprema Corte si accompagna alla necessità di rispettare l'attuale sistema del riparto di giurisdizione, come discende dagli Artt.2 e 4 della Legge 20 marzo 1865 n.2248 A11.E, che il Tribunale di Lecco ha mostrato di disattendere in toto nella sentenza n 7/99. Nella fattispecie il Sig. LA aveva, di fronte all'esercizio del potere autoritativo della P.A., un interesse legittimo pretensivo (giacchè non era stato destinatario di alcun provvedimento che lo autorizzasse alla costruzione) o tutt'al più un diritto soggettivo affievolito, comc ritenuto dal Pretore di Lecco. Sulla tradizionale elaborazione sopra richiamata, si innesta il tentativo della giurisprudenza di "forzare", di fronte alla palmare 4 ingiustizia di talune situazioni, il dogma della irrisarcibilità dei c.d interessi legittimi, facendo applicazione del criterio schematizzato nella dicotomia "cattivo uso carenza di potere". Ma tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere, sussistendo comunque una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di emanare l'atto, lo stesso, per quanto illegittimo o meno, deve considerarsi comunque imperativo ed efficace e quindi idoneo a determinare l'effetto degradatorio sul diritto del privato. Si avrà quindi solo lesione di interesse legittimo, da tutelare avanti il G.A. Il diritto all'edificazione, nell'assetto della vigente disciplina urbanistica, sorge solo per effetto del rilascio della licenza edilizia, ed in difetto della stessa la posizione del proprietario del fondo ha natura di mero interesse legittimo. Afferma il Sig. LA che il Comune di Bellano non avrebbe dovuto ingiungere la demolizione delle opere, come in suo potere in virtù della normativa sulla repressione degli abusi edilizi ex L. 28/02/85 n.47, ma comminare solo la sanzione pecuniaria trattandosi di opere soggette al regime dell'autorizzazione e non della concessione. Però non può richiamarsi la categoria della carenza di potere ed invocare la giurisdizione del G.O. quando, come nella fattispecie, anziché di astratta attribuzione del potere, si controverte circa l'esistenza dei presupposti che consentono l'emanazione del provvedimento amministrativo. A definire la controversa interpretazione della "carenza di potere in concreto" ha però provveduto, in sede di applicazione, la stessa Suprema Corte, la quale infatti ha rinunciato ad applicare indiscriminatamente il criterio della "carenza di potere in concreto", circoscrivendolo a casi "tipizzati" (decreti di esproprio). Il motivo non può essere accolto. Occorre anzitutto rilevare che in realtà (al di là della formale intestazione S del motivo di ricorso) non può ritenersi che in concreto sia stata effettivamente sollevata una questione di giurisdizione. Va peraltro ricordato a tal proposito che, come questa Corte ha più volte osservato, (cfr. tra le altre Cass. SEZ. U. 11. 11575 del 17/11/1998) "La domanda di risarcimento danni proposta da un privato nei confronti della P.A., ancorche' implichi questioni sull'esercizio di poteri autoritativi, se non attribuita alla giurisdizione esclusiva di un giudice speciale, appartiene alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, al quale spetta stabilire sia se il diritto esiste ed e' configurabile in concreto, sia se la situazione giuridica soggettiva che l' attore assume lesa sia tale da determinare l'insorgere di un' obbligazione risarcitoria a carico dell' autore del comportamento illegittimo, mentre la questione della natura giuridica della situazione soggettiva, onde stabilire se sussista il diritto al risarcimento del pregiudizio subito, attiene al merito e non alla giurisdizione" (cfr. tra le altre anche Cass. SEZ. U. n. 500 del 22/07/1999; Cass. SEZ. U. n. 12201 del 2/12/1998; Cass. SEZ, U. n. 5144 del 22/05/1998). Ciò premesso si osserva che possono essere prese in esame solo le tesi ritualmente esposte nel ricorso e non quelle esposte per la prima volta nella memoria (peraltro inammissibili anche in quanto implicano valutazioni di merito, non possibili in sede di legittimità). Si osserva inoltre che tutta la parte del motivo che concerne la configurabilità o meno di un diritto soggettivo del Coppola all'edificazione ed GG al mantenimento dei manufatti abusivi…..” (v. a pag. 11 del ricorso) deve ritenersi irrilevante e quindi inammissibile in quanto critica una tesi estranca alla vera ratio decidendi dell'impugnata decisione. In questa infatti si legge: provvedimento amministrativo "viziato da difetto dei presupposti di legge per 6 l'esercizio del relativo potere (...) è inidoneo ad affievolire la posizione di diritto soggettivo del privato" (v. Cass. Sezz, un, n. 3477 del 12/6/84). Ciò premesso in linea di diritto, e passando al caso di specie, va rilevato che le opere in questione consistevano pacificamente in picontane metalliche per un ac cesso carrabile ed uno pedonale nonché in un muretto di recinzione di 45 cm di altezza (v. ordinanza COMUNE DI BELLANO del 3/10/89, prod. 4 appellato). Ora, per indirizzo unanime della giurisprudenza, sia amministrativa che ordinaria, le opere di recinzione ed i cancelli attengono alla categoria delle pertinenze ex art. 817 c.c.. Ne consegue che tali opere, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 94/82, sono soggette ad autorizzazione e non a concessione (v., in termini, Pret. Palermo 22/3/92, TAR Campania n. 93 del 5/4/91, Veneto n. 1141 del 27/9/89, Pret. Bassano del Grappa 27/5/83). In conclusione, accertato che le opere de quibus non - necessitavano la concessione bensì la semplice autorizzazione, ne consegue che il provvedimento di demolizione adottato - essendo previsto per la sola assenza di concessione - deve ritenersi emesso in assenza dei presupposti richiesti dalla legge e, pertanto, in carenza di potere (in concreto). Pertanto "deve ritenersi consentito al proprietario medesimo di invocare Ia disapplicazione del provvedimento amministrativo in quanto originariamente viziato da difetto di potere" (v. Cass. Sezz. un. n. 3477 del 12/6/84)…..” Appare incontestabile che il punto centrale di tale motivazione è il جائے -seguente: accertato che le opere de quibus non necessitavano la concessione bensi la semplice autorizzazione, ne consegue che il provvedimento 7 di demolizione adottato - essendo previsto per la sola assenza di concessione .." Dunque la ratio dell'impugnata decisione concerne non la natura della posizione soggettiva del LA in ordine alla edificazione ed al mantenimento delle opere in questione, ma la sussistenza o meno di un suo diritto a non subire una provvedimento (di demolizione) non previsto dalla legge (secondo il Tribunale) nel caso di assenza di autorizzazione (e non di concessione). Una volta assodata l'inammissibilità della parte suddetta del motivo (in quanto concernente tesi che non sono state poste dal Tribunale a sostegno della propria vera ratio decidendi), va esaminata la parte residua. In detta parte il ricorrente affronta (sembra anche con riferimento all'emanazione nella specie dell'ordine di demolizione) il problema della configurabilità del "difetto di potere in concreto" (in mancanza dei presupposti che consentono l'emanazione del provvedimento amministrativo..."; v. sopra) in termini del tutto generali ed astrattamente dogmatici, e cioè semplicemente in base alla ritenuta generale non configurabilità ed accertabilità (con le relative implicazioni) di detto difetto di potere da parte del G. O. (in nessun caso;
e comunque, secondo la tesi attribuita a questa Corte, non al di fuori del procedimento espropriativo). La doglianza in esame, così come impostata, non può essere accolta, in quanto questa Corte ritiene che un siffatto difetto di potere sia astrattamente configurabile (e suscettibile di cognizione da parte del G. O.) anche in campi estranei a detto procedimento espropriativo. Una volta assodato che la tesi della parte ricorrente, nei termini in cui è stata esposta (ncl ricorso;
va ribadito che le nuove tesi esposte nella memoria sono inammissibili) non può essere accolta, occorre rilevare che non si può 5 0 procedere oltre nell'esame della questione (con riferimento alla particolari caratteristiche della specifica fattispecie in esame), in quanto non è consentito valutare doglianze non (ritualmente) esposte. Quanto sopra rilevato è sufficiente a giustificare il rigetto del ricorso. Non sembra peraltro inutile aggiungere che una ulteriore (autonoma e già di per sé decisiva) ragione (addirittura “a monte” rispetto a quanto ora esposto) di inaccoglibilità (per mancanza di pregio in diritto) va poi individuata nel fatto che la mera circostanza che ci si trovi (in ipotesi) di fronte ad un interesse legittimo (invece che ad un diritto soggettivo) non è di per sé decisiva per escludere la risarcibilità del danno ex art. 2043 c.c. (Cfr. Cass. SEZ. U n.500 del 22/07/1999; “La normativa sulla responsabilita' aquiliana ex art. 2043 cod. civ, ha la funzione di consentire il risarcimento del danno ingiusto, intendendosi come tale il danno arrecato "non iure", il danno, cioc', inferto in assenza di una causa giustificativa, che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale, e, in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo. Peraltro, avuto riguardo al carattere atipico del fatto illecito delineato dall'art. 2043 cod. civ., non c' possibile individuare in via preventiva gli interessi meritevoli di tutela: spetta, pertanto, al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, accertare se, e con quale intensita', l'ordinamento appresta tutela risarcitoria all'interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, una esigenza di protezione. Ne consegue che anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, puo' essere fonte di responsabilita' aquiliana, e, quindi, dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell'attivita' illegittima della P.A, l'interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo."; cf. inoltre, tra le altre, Cass. n. 15188 del 29/11/2001); e nella specie il Giudicante, nell'affermare che il LA era titolare addirittura di un diritto soggettivo, ha implicitamente ma chiaramente ritenuto (con implicita decisione immune dai vizi in questionc) che era titolare di un interesse tutclato dall'ordinamento nel senso predetto;
con la conseguenza che, ove il ricorso non fosse stato ritenuto infondato per la prima ragione sopra esposta, avrebbe dovuto comunque essere respinto per la seconda ragione (con parziale modifica in diritto della motivazione ex art. 384 ultimo comma c.p.c.). Sussistono peraltro giusti motivi (anche in considerazione della varietà delle tesi dottrinali e giurisprudenziali in materia;
e del fatto che la sentenza Cass. n. 500 del 22/07/1999 è successiva al ricorso) per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
compensa le spese del giudizio di cassazione. Così deciso a Roma il 5.4.2002. IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE Арь M ofientig 150712911 N DIRETTORE DE CANCELLERIA Umberto Ocero 160, 16 Depositata in Cancellerta 07 AGO. 2002 oggi, + FOMILDIRETTORE DI CANCELLERIA 28 FEB.2003 Umberto Gler: 8861 10