Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 08/07/2009
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 1485
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 014245/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) KH AF BE AA, N. IL 18/05/1983;
avverso SENTENZA del 27/01/2009 CORTE APPELLO di ROMA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. SQUASSONI CLAUDIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. SINISCALCHI Antonio, che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

udito il difensore avv. Fiduccia Fabio di Roma.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ricorre in Cassazione l'imputato SI IR EN AZ per l'annullamento della sentenza 27 gennaio 2009 con la quale, in parziale riforma della decisione dei primi Giudici, la Corte di Appello di Roma lo ha ritenuto responsabile del reato di violenza sessuale e condannato alla pena di giustizia.
Deduce, con un unico motivo, violazione di legge per non avere i Giudici acquisito ex art. 512 c.p.p., comma 1, i verbali delle indagini difensive.
In fatto era avvenuto quanto segue.
Erano stati individuati due testi dopo la celebrazione del primo giudizio per cui il Legale dello imputato aveva sollecitato la rinnovazione della istruzione dibattimentale che la Corte aveva disposto;
i testimoni, nonostante le ricerche, non erano reperiti per cui il Difensore aveva chiesto la lettura delle deposizioni dallo stesso raccolte a sensi dell'art. 391 bis c.p.p.. I Giudici avevano respinto la istanza nel presupposto che l'art. 430 bis c.p.p. vieta, a pena di inutilizzabilità, alla Polizia, al
Pubblico Ministero ed al Difensore di assumere informazioni da persone chiamate a testimoniare.
Questa conclusione è censurata dal ricorrente il quale sostiene che le ipotesi enucleate nell'art. 430 bis c.p.p. non riguardano il giudizio di secondo grado e che è inibito estendere arbitrariamente i casi di inutilizzabilità che sono tassativi;
precisa che la preclusione non era, comunque, riscontrabile perché, al momento della assunzione delle informazioni da parte del Difensore, i testi non erano ancora stati ammessi.
L'art. 430 bis c.p.p., introdotto con la L. n. 479 del 1999, ha individuato un nuovo divieto probatorio con espressa sanzione di inutilizzabilità (la specificazione è superflua state il generale principio dell'art. 191 c.p.p.). La norma ha due ricadute processuali.
Circoscrive l'ambito temporale di intervento del Pubblico Ministero che sovente ricorreva alla attività integrativa delle indagini oltre i limiti imposti dall'art. 430 c.p.p.; inoltre, tende ad impedire che le persone chiamate a testimoniare subiscano condizionamenti da una pregressa audizione della parte pubblica o privata. A tale fine, per garantire la genuinità della prova orale rappresentativa, la norma preclude al Difensore (ed Pubblico Ministero ed alla Polizia) di assumere informazioni su soggetti compresi nelle liste testimoniali presentate a norma dell'art. 468 c.p.p. o ammessi di ufficio a sensi dell'art. 507 c.p.p., ovvero indicati nella richiesta di incidente probatorio cpp oppure qualora gli stessi siano stati citati dal Giudice in sede di udienza preliminare ex art. 422 c.p.p., comma 2. La lettura della norma rileva che la elencazione ivi contenuta non è esaustiva;
non è chiara la ragione per la quale la previsione non sia stata estesa alle persone indicate dallo imputato, che abbia subordinato la richiesta di rito abbreviato alla audizione di testi, o alle persone ammesse a testimoniare di ufficio a sensi dell'art.441 c.p.p., comma 5, o nel caso di rinnovazione della istruzione dibattimentale in appello. Il primo problema di diritto che il ricorso pone si incentra nel valutare se il divieto contenuto nell'art. 430 bis c.p.p. possa estendersi oltre i casi previsti ed, in particolare, alle ipotesi dell'art. 603 c.p.p.. Il ricorrente nega tale possibilità sostenendo che l'applicazione analogica contrasti con il numero tassativo delle previsioni di inutilizzabilità.
Un principio in tale senso non è esplicitato dall'art. 191 c.p.p., ma l'inciso contenuto nella norma ("divieti stabiliti dalla legge") chiarisce che solo la espressa previsione di un divieto alla acquisizione probatoria rende operante la sanzione;
di conseguenza, le ipotesi di inutilizzabilità sono determinabili e collegate ad una precisa disposizione normativa con la ulteriore conseguenza che il principio di tassatività, espressamente sancito in tema di nullità, regola il caso in esame.
Un divieto di assumere informazioni non è reperibile nell'art. 430 bis c.p.p. con riferimento al grado di appello (anche se ragioni di ordine sistematico avrebbero consigliato di includerlo) ed una estensione analogica della previsione, si ripete, non è consentita. Tanto premesso, occorre verificare la tesi della Corte territoriale secondo la quale il divieto di cui trattasi, anche per il secondo grado, trova il referente normativo nell'art. 507 c.p.p. espressamente indicato nell'art. 430 bis c.p.p.. La rinnovazione della istruzione dibattimentale in appello non prevede un unico regime.
La Corte, nel caso di prove nuove sopravvenute o scoperte dopo il primo giudizio, ne ammette l'acquisizione nel rispetto dei limiti previsti dall'art. 495 c.p.p., comma 1 (art. 603 c.p.p., comma 2). La Corte dispone la rinnovazione del dibattimento su sollecitazione delle parti se non è in grado di decidere allo stato degli atti (art. 603 c.p.p., comma 1) o di ufficio se assolutamente necessaria ai fini della decisione (art. 603 c.p.p., comma 3) o nella ipotesi di imputato contumace che non ha potuto partecipare al giudizio di primo grado (art. 603 c.p.p., comma 4). Sono riscontrabili elementi omogenei nella previsione dell'art. 507 c.p.p., comma 1, ed in quella dell'art. 603 c.p.p., comma 3 che hanno in comune la attivazione da parte del Giudice dei suoi residuali poteri in ordine alle prove e la assoluta necessità del supplemento istruttorio;
tuttavia, la non inclusione, tra i divieti di cui trattasi, della ipotesi dell'art. 603 c.p.p., comma 3 (e dell'art.603 c.p.p., comma 1) può essere una scelta legislativa che trova una plausibile spiegazione nella circostanza che il dichiarante è già stato escusso per cui è meno passibile di condizionamenti da parte del Difensore o del Pubblico Ministero o della Polizia. Non è, invece, evidenziabile una corrispondenza ed una sostanziale equipollenza tra la richiesta di parte di escussione di testimoni ex art. 603 c.p.p., comma 2, e la previsione dell'art. 507 c.p.p. dal momento che i presupposti e le scansioni del procedimento per l'ammissione del dichiarante non sono omogenei.
Di conseguenza, si deve ritenere che il divieto di assumere informazioni non è applicabile al giudizio di appello nella ipotesi dell'art. 603 c.p.p., comma 2. La proposta esegesi potrebbe evidenziare una ingiustificata disparità di trattamento tra situazioni analoghe, ma la relativa questione di costituzionalità è inconferente.
Nella ipotesi concreta, quando anche esistesse la preclusione dell'art. 430 bis c.p., sarebbe applicabile il secondo comma della norma in virtù del quale il divieto cessa qualora la testimonianza non abbia luogo;
nella previsione, di ampia portata, deve includersi la mancata escussione del teste per sua irreperibilità perché, anche in questo caso, viene meno la necessità di tutela del dichiarante che è la finalità della regola introdotta nel comma 1. Concludendo, la Corte ritiene che i Giudici di merito abbiano disatteso la richiesta difensiva per una errata interpretazione dell'art. 430 bis c.p.p.. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Roma perché i nuovi Giudici, diano lettura delle dichiarazioni assunte da parte dal Difensore dopo avere esaminato se sussistano le condizioni richieste dalla legge per l'applicabilità dell'art. 512 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 8 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2009