Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORELLI Francesco - Presidente - del 16/03/2005
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI JORIO Giorgio - Consigliere - N. 353
Dott. LAUDATI Diana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARDELLA Fausto - Consigliere - N. 1008/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di:
AR CE;

e da quest'ultimo personalmente avverso la sentenza, in data 27.10.2004, della corte d'appello di Messina;

visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Fausto Cardella;

sentiti:
il Pubblico Ministero, Dr. VIGLIETTA Gianfranco;

il difensore dell'imputato, avv. FRENI Giovanbattista, del foro di Messina, che hanno, rispettivamente, concluso come da verbale. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il difensore di AR CE e quest'ultimo personalmente ricorrono per cassazione avverso la sentenza, in data 27.10.2004, della corte d'appello di Messina, parzialmente confermativa della sentenza di condanna per i reati di cui agli artt. 646, 61 n. 11, 380 cod. pen., emessa dal tribunale di Messina, e deducono,
rispettivamente:
Il difensore.
1) Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. a), b), c), e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 125, comma 3, 190, 603 cod. proc. pen., e 11, comma 6, Cost..
Il giudice ha omesso di motivare in ordine alla richiesta di rinnovazione parziale del dibattimento allo scopo di esaminare quale teste l'avv. Rosario Pace.
Il motivo è infondato.
"In tema di rinnovazione, in appello, dell'istruzione dibattimentale, il giudice, pur investito di specifica richiesta con i motivi di impugnazione, è tenuto a motivare solo nel caso in cui a detta rinnovazione acceda;
invero, in considerazione del principio di presunzione di completezza della istruttoria compiuta in primo grado, egli deve dare conto dell'uso che va a fare del suo potere discrezionale, conseguente alla convinzione maturata di non poter decidere allo stato degli atti. Non così, viceversa, nella ipotesi di rigetto, in quanto, in tal caso, la motivazione potrà anche essere implicita e desumibile dalla stessa struttura argomentativa della sentenza di appello, con la quale si evidenzia, sussistenza di elementi sufficienti alla affermazione, o negazione, di responsabilità". (Cass. pen. sez. 5^, 16.5.2000, Callegari, 217209). La sentenza impugnata è coerente con il principio giurisprudenziale enunciato dalla suddetta massima, dal quale non v'è ragione di discostarsi.
La corte di merito ha mostrato di aver ben presente la richiesta di rinnovazione del dibattimento per assumere il teste in questione, tanto che l'ha espressamente citata. La superfluità della prova si evince, implicitamente ma inequivocamente dal complesso della motivazione: il giudice, dopo un approfondito esame delle prove, con argomentazioni scevre da vizi logici, dimostra la responsabilità dell'imputato e come questa non possa essere scalfita da una testimonianza marginale e di contorno.
2) Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. a), b), c), e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 646, 380 cod. pen..
Illustrando la tesi ulteriormente con motivi aggiunti, il ricorrente osserva che non sussiste il reato di appropriazione indebita, invece, la corte ha dato eccessivo credito alla versione della parte offesa mentre la restituzione di una cospicua somma alla predetta da parte dell'imputato, dimostra che egli non aveva intenzione di appropriarsi del denaro, ricevuto per fronteggiare le spese processuali. Non sussiste, inoltre, il reato di patrocinio infedele perché non vi era alcuna procedura legale in corso.
È infondata la censura concernente il reato di appropriazione indebita.
Questo delitto si consuma nel momento e nel luogo in cui l'agente tiene, consapevolmente, un comportamento che ecceda, oggettivamente, dalla sfera delle facoltà ricomprese nel titolo del suo possesso e sia incompatibile con il diritto del proprietario, in quanto significativo dell'immutazione del mero possesso in dominio. Secondo l'impugnata sentenza, le somme versate dal cliente, parte offesa, all'avvocato AR, odierno imputato, non erano state impiegate per gli usi ai quali erano destinate, ma erano state indebitamente trattenute.
Secondo la parte offesa, il legale pose in essere anche raggiri per rassicurarla mentre tratteneva impropriamente il suo denaro;
la corte valorizza queste dichiarazioni, confrontandole colla versione difensiva che, invece, è smentita dalla documentazione prodotta dallo stesso imputato.
Tali argomentazioni reggono logicamente e sono idonee a dimostrare quell'uso della cosa, incompatibile con il diritto del proprietario, significativo dell'interversione oggettiva del possesso in cui sta l'essenza del reato di appropriazione indebita.
Nè ha rilievo che trattasi di denaro ossia di cosa fungibile. Questa corte, in un caso analogo, ha ritenuto configurabile il reato de quo in capo all'agente assicurativo il quale, avendo la facoltà di riscuotere i premi dagli assicurati e di versarli alla società preponente, profittando della disponibilità delle somme nel conto corrente, se n'era appropriato. (Sez. 2^, 14.2.2003, Palazzolo ed altro, 224906).
Al contrario, deve esser accolto il ricorso nella parte concernente il reato di patrocinio infedele, di cui all'art. 380 cod. pen., atteso che non vi era pendenza di un procedimento davanti all'autorità giudiziaria ma le somme, versate dalla parte offesa all'avvocato, dovevano servire al compimento di attività prodromiche all'instauranda attività processuale (spese per l'iscrizione di una causa di esecuzione e per provvedere alla registrazione tardiva di un contratto di locazione, in vista di una procedura di sfratto). La corte di merito, esaminati i diversi orientamenti giurisprudenziali, ha ritenuto che sussistessero gli estremi di tale reato, sul rilievo che la condotta infedele del patrocinatore può recare grave nocumento agli interessi della parte anche indipendentemente della pendenza di una lite.
Tali argomentazioni, pur pregevoli, non sono condivise dal collegio che, invece, ritiene, conformemente all'orientamento espresso con la sentenza di questa corte, sezione 6, 19.5.98, P.G. in proc. Bove, 211589, che la pendenza di un procedimento, nell'ambito del quale si debba svolgere l'attività di assistenza, difesa e rappresentanza del patrocinatore infedele, costituisca un vero e proprio presupposto del reato.
Per giungere a tali conclusioni, peraltro condivise da ampia parte della dottrina, occorre muovere dal dato testuale: la norma in parola sanziona la condotta del patrocinatore, infedele ai suoi doveri professionali, che arrechi nocumento agli interessi della parte da lui difesa, assistita o rappresentata dinnanzi all'autorità giudiziaria.
L'interpretazione letterale si impone e non consente di pretermettere l'inciso "dinnanzi all'autorità giudiziaria" o di interpretarlo in maniera diversa dal ritenere necessario che debba essersi instaurato un procedimento. Non v'e altro modo, infatti, col quale si possa assistere una parte davanti al giudice, se non nell'ambito di un procedimento. Inoltre, diversamente opinando. resterebbe priva di significato l'espressione dinnanzi all'autorità giudiziaria, mera superfetazione.
Certo, come afferma la corte di merito, la condotta infedele del patrocinatore può arrecare danno agli interessi della parte anche indipendentemente della pendenza di una lite. Ciò darà luogo, tuttavia, ad altre forme di responsabilità, laddove è d'uopo ritenere, sulla scorta della lettera della norma, che il legislatore abbia voluto riservare la responsabilità penale, con la grave sanzione che comporta, solo a quelle infedeltà del professionista che si svolgano nell'ambito di un procedimento, in considerazione dei maggiori, attuali rischi che da questo derivano per l'assistito. Si deve quindi condividere quella giurisprudenza secondo cui ritenere comprese nella previsione dell'art. 380 cod. pen. anche le attività prodromiche alle cause da instaurare, implica una violazione del principio di tipicità del precetto penale. (Cass. pen. Sez. 6, 27.4.95, Layne ed altri, 201158). Va, dunque, annullata sul punto la sentenza impugnata, perché il fatto non sussiste, eliminando l'aumento di pena di mesi uno di reclusione e lire 500.000 di multa, relativo al reato di cui all'art. 380 cod. pen.. 3) Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. a), b), c), e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 53 L. 689/81, 62 bis e 62 n 6 cod. pen..
Sul presupposto che il primo giudice abbia errato nel determinare la pena, determinandola al di sotto del minimo, la corte ha tratto la conseguenza illogica di non concedere le generiche perché tanto non si sarebbe potuto ridurre ulteriormente la pena.
Tale motivo, oggetto di ricorso anche dell'imputato, deve essere rigettato.
La corte ha ritenuto che il precedente specifico dell'imputato non consentisse la concessione delle attenuanti generiche. Tale motivazione è idonea e sufficiente a giustificare il diniego, a prescindere dall'ulteriore considerazione sulla impossibilità di irrogare una pena inferiore a quella inflitta in primo grado. Lamenta il ricorrente, inoltre, che il risarcimento del danno avrebbe dovuto indurre a concedere l'attenuante di cui all'art. 62 n. 6 cod. pen.. Il motivo è infondato.
"L'art. 597, quinto comma, cod. proc. pen., pur conferendo al giudice d'appello il potere di riconoscere, anche d'ufficio, l'esistenza di circostanze attenuanti, non comporta, per detto giudice, l'obbligo di specificare, in motivazione le ragioni del mancato esercizio di siffatto potere, quando le circostanze in questione non abbiano formato oggetto di apposita richiesta;
ne consegue che tale mancato esercizio non può costituire motivo di ricorso per Cassazione". (Cass. pen., sez. 5, 17.11.98, Bonotti, 212152). Non risulta che l'appellante abbia specificamente chiesto la concessione dell'attenuante de qua, ne' v'è motivo di discostarsi dal citato orientamento giurisprudenziale.
Infine, si duole il ricorrente che la corte non abbia concesso la sostituzione della pena detentiva sull'erroneo presupposto che non fosse sostituibile una pena superiore a sei mesi, mentre l'art. 53 della legge 689/81 è stato modificato, innalzando il limite per la sostituibilità ad un anno di reclusione.
Anche questo motivo, proposto pure dall'imputato ricorrente, è infondato per ragioni analoghe a quelle attinenti al diniego delle attenuanti generiche.
La corte d'appello ha ritenuto di non concedere l'invocata sostituzione della pena detentiva, per un duplice ordine di motivi:
per il limite imposto dalla legge alla sostituibilità della pena detentiva;
per il precedente penale della stessa indole che grava l'imputato.
Quest'ultima ragione, che importa valutazione di merito, insindacabile nel giudizio di legittimità, è sufficiente a giustificare il diniego del beneficio, a prescindere dall'errore, presunto, in cui sarebbe incorsa la corte, circa il limite di pena ai fini della sostituibilità della stessa.
Errore "presunto", perché la sentenza, pur indicando genericamente in sei mesi il limite per dar luogo alle sanzioni sostitutive, il che è certo impreciso se non errato, si riferisce chiaramente alla sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria della specie corrispondente.
Ora, se è vero, come afferma il ricorrente, che, per effetto della legge 296/93, i limiti di mesi sei e mesi tre, originariamente previsti dall'art. 53 L. 689/81, per la sostituzione della pena detentiva, rispettivamente, con la semidetenzione o la libertà controllata, sono stati innalzati ad anni due, per la prima, e ad anni uno per la seconda, pur vero è che, per quanto concerne la sostituzione con la pena pecuniaria, che, secondo la sentenza, era l'oggetto della richiesta difensiva, il limite di mesi uno è stato innalzato fino a mesi sei.
L'imputato deduce.
1) Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. a), b), c), e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 646, 380 cod. pen. e 178 lettera b) e c) cod. proc. pen..
I capi d'imputazione sono nulli per assoluta indeterminatezza. In entrambi, infatti, non sono specificate quali procedure legali l'imputato avrebbe dovuto avviare, con ciò pregiudicando la possibilità di una reale difesa.
Il motivo è infondato.
Trattandosi di nullità a relativa che avrebbe dovuto essere eccepita tempestivamente e non dedotta per la prima volta con il ricorso per Cassazione.
"In tema di ricorso per cassazione, è consentito superare i limiti del devolutum e dell'ordinata progressione dell'impugnazione soltanto per le violazioni di legge che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello come nell'ipotesi di 'ius superveniens', e per le questioni di puro diritto, sganciate da ogni accertamento del fatto, rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Non sono proponibili per la prima volta in cassazione, invece, le questioni giuridiche che presuppongono un'indagine di merito che, incompatibile con il sindacato di legittimità, deve essere richiesta o almeno prospettata nella sua sede naturale. La mancata devoluzione di siffatta questione in sede propria preclude ogni successiva doglianza e rende intangibile la decisione formatasi sul punto o capo, poi investito dal ricorso". (Cass. pen., sez. 5, 24.4.98, Fichera, 211441).
2) Violazione dell'art. 606, comma 1, lett. a), b), c), e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 132, 133, 62 bis, 646, 380 cod. pen..
È illogico il diniego di attenuanti generiche sul presupposto dell'errore compiuto dal primo giudice nel determinare la pena, errore che, comunque, non può andare a detrimento dell'imputato. Questo motivo è stato già esaminato e superato.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata in ordine al reato di cui all'art. 380 cod. pen. perché il fatto non sussiste ed elimina il relativo aumento di pena di mesi uno di reclusione e lire 500.000 di multa. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 16 marzo 2005.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2005