Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MANZONI 43 SRL IN LIQUIDAZIONE, già SO.FIN.EL. Srl in liquidazione, in persona del liquidatore dott. Enrico Minoli, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. ROSSINI 9, presso lo studio dell'avvocato NATALINO IRTI, che lo difende unitamente agli avvocati ALESSANDRO PEDERSOLI, ANDREA MAGLIANI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO NOREX SRL, in persona del curatore Dott. Gianandrea Toffoloni, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E. TAZZOLI 6, presso lo studio dell'avvocato ROMANO VACCARELLA, che lo difende unitamente all'avvocato PATRIZIA CONTINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2059/99 della Corte d'Appello di MILANO, SEZIONE TERZA CIVILE emessa il 13/4/1999, depositata il 27/07/99; RG. 2469/96,
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/11/01 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

uditi gli Avvocati ANDREA MAGLIANI e NATALINO IRTI;

udito l'Avvocato ROMANO VACCARELLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Il fallimento della società NO chiedeva ed otteneva dal presidente del tribunale di Milano un decreto con cui veniva ingiunto alla società OF il pagamento della somma di L. 582.400.000. La somma veniva domandata sulla base dell'obbligazione di garanzia prestata dalla OF per la società EN & PE (di qui in poi ENPE) con la fideiussione del 21.7.1988.
Il fallimento esponeva che la OF, nel prestare la garanzia, sino alla somma di 1 miliardo, s'era impegnata a pagare in caso d'inadempimento della ENPE, senza riserva alcuna e dietro semplice richiesta scritta inviata per lettera raccomandata. 2. - La OF si opponeva al decreto con la citazione notificata il 16.7.1993.
Oltre ad un'eccezione di compensazione, sollevava le seguenti eccezioni e difese (trascurando le altre lasciate cadere nel corso del giudizio).
La ENPE, con un contratto dell'8.4.1988, s'era obbligata ad acquistare dalla NO i marchi, le attrezzature e le merci giacenti in magazzino. Con l'eccezione dei marchi, il contratto era stato sottoposto alla condizione che la NO avesse chiesto d'essere ammessa alla procedura di concordato preventivo e che il concordato fosse stato omologato. La NO aveva sostenuto che le parti avevano dato esecuzione al contratto prima che la condizione si fosse verificata. Ma siccome era stata poi dichiarata fallita, la condizione apposta al contratto non s'era verificata. Di qui l'inefficacia del contratto e perciò della fideiussione prestata per l'adempimento delle obbligazioni che ne sarebbero dovute derivare per la ENPE.
La NO era inoltre decaduta dal diritto di escutere la fideiussione, perché la relativa azione era stata esercitata il 29.6.1993 con la notificazione del decreto ingiuntivo, mentre la ENPE s'era resa inadempiente già dal 30.3.1989, come risultava dalla contestazione indirizzata alla stessa ENPE il 14.9.1989. 3. Il tribunale, con sentenza del 20.6.1996, accoglieva una eccezione di compensazione per L. 157.992.000, riduceva a L. 424.408.000 l'importo della somma dovuta e condannava la OF a pagarla, dopo aver revocato il decreto d'ingiunzione. Il tribunale considerava che la OF aveva prestato una garanzia autonoma e non una fideiussione e su questo impostava la decisione di rigetto delle eccezioni opposte dalla OF. La decisione veniva confermata dalla corte d'appello di Milano con sentenza del 27.7.1999. 4. - La corte d'appello ha considerato che la garanzia prestata non poteva essere ricondotta al tipo del contratto autonomo di garanzia e che le parti avevano piuttosto inteso apportare deroghe alla disciplina legale della fideiussione mediante le condizioni alle quali la fideiussione era stata data, evocando al riguardo la disciplina propria della clausola limitativa della proponibilità di eccezioni.
Su questa base ha escluso che potesse trovare applicazione il disposto dell'art. 1957 cod. civ. Sulla questione dell'inefficacia ha comunque osservato che il contratto NO - ENPE aveva previsto che le parti potessero darvi esecuzione indipendentemente dalle condizioni che v'erano state apposte.
5. - La società Manzoni 43 Srl, già OF, ha chiesto la cassazione della sentenza con il ricorso notificato l'11.2.2000. Il fallimento NO ha resistito con controricorso. La ricorrente ha depositato una memoria.
A conclusione della discussione orale, dopo che il pubblico ministero aveva chiesto il rigetto del ricorso, ha presentato una replica scritta.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso contiene tre motivi.
2. - Il primo denuncia vizi di violazione e falsa applicazione di norme di diritto oltre a difetti di motivazione su punto decisivo (art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. in relazione agli artt. 1462 e 1945 cod. civ.). La questione posta col motivo è la seguente.
Le parti del contratto di base - le società NO e ENPE - avevano subordinato l'efficacia delle obbligazioni di vendere ed acquistare merci ed attrezzature della NO, alla condizione che il concordato preventivo, cui la NO avrebbe dovuto chiedere d'essere ammessa, fosse omologato.
La garanzia prestata dalla ricorrente OF a favore della NO per l'adempimento degli obblighi assunti dalla ENPE faceva riferimento a tale contratto.
Era quindi sottoposta alla stessa condizione di efficacia. La NO e la ENPE avevano però dato esecuzione al contratto - in tutto o in parte - prima e senza che l'omologazione fosse poi avvenuta.
La OF aveva diritto di opporre alla NO ed al suo fallimento, il quale aveva inteso escutere la garanzia, che questa non operava, perché il contratto di base era rimasto inefficace e gli obblighi della ENPE erano risultati da una modificazione di quel contratto.
2.1. - Il motivo non è fondato.
2.2. - Sul punto, la corte d'appello, esaurito il giudizio sulla qualificazione giuridica del negozio di garanzia, si è espressa nel senso che le parti del contratto s'erano riservata la possibilità di darvi senz'altro parziale esecuzione a prescindere da quella condizione.
Questa considerazione va collegata a quella che sullo stesso punto aveva fatto il tribunale, visto che la corte d'appello ha avvertito espressamente che il suo ragionare aveva avuto la funzione di integrare e ridefinire ciò che già il tribunale aveva detto. I giudici di primo grado - dunque - avevano osservato che il complesso delle condizioni previste nel contratto di base, e tra queste l'omologazione del concordato preventivo della NO erano state poste nell'interesse della ENPE, che vi aveva rinunciato dato che, com'era pacifico, aveva ricevuto in consegna merci e attrezzature e le aveva almeno in parte, ma per una consistente cifra pagate.
2.3. - Orbene, per giungere a considerare il motivo non fondato non serve soffermarsi sul punto se il negozio di garanzia, che il tribunale aveva qualificato alla stregua di un contratto autonomo di garanzia, sia stato invece qualificato dalla corte d'appello in modo diverso: come una fideiussione, tuttavia soggetta allo stesso regime di inopponibilità delle eccezioni afferenti al rapporto di base, ovvero come una fideiussione, solo accompagnata da una clausola limitativa della loro proponibilità, quale disciplinata dall'art. 1462 cod. civ., come è stato sostenuto nel ricorso.
La conclusione cui si deve pervenire è la medesima.
Il fatto che le parti del contratto vi abbiano dato esecuzione prescindendo dalla condizione che vi avevano apposto non vale a rendere la garanzia inoperante.
Nel caso del contratto autonomo di garanzia, l'autosufficienza che caratterizza l'obbligazione del garante rispetto al rapporto di base, impedisce che riguardo alla sua obbligazione assumano rilievo modificazioni del regolamento contrattuale di base, se non facciano venire meno la stessa obbligazione per il cui adempimento è stata prestata garanzia.
Ma ciò non è avvenuto, perché non avere le parti atteso che il concordato fosse omologato, non ha modificato le obbligazioni che la ENPE s'era assunta e, secondo le allegazioni delle parti, non è stata la mancata omologazione del concordato della NO che ha impedito la completa attuazione del rapporto, ma la cessazione dei pagamenti da parte della ENPE.
Se ci si muove invece nell'ottica di negare l'autosufficienza del rapporto di garanzia, acquista allora rilievo il dato, che il contratto di base aveva previsto che le parti dessero attuazione al rapporto prima ed indipendentemente dalla omologazione: in altri termini, la fideiussione sarebbe da intendere prestata anche a questa condizione.
2.4. - La conclusione così raggiunta esonera dal soffermarsi su altro punto del motivo.
La somma dovuta dalla ricorrente in base alla sentenza di primo grado era stata per lei pagata da un suo garante nel corso del giudizio di appello.
Il fatto era stato dedotto nella comparsa conclusionale di secondo grado, senza incontrare contestazioni: pertanto, la corte d'appello sarebbe dovuta passare all'esame del fondamento delle eccezioni opposte, visto che la clausola prevista dall'art. 1462 cod. civ. dà luogo ad un ostacolo di natura solo processuale ed era stato rimosso.
2.5. - Non può invece essere presa in esame una diversa questione, riguardante l'interpretazione della clausola di cui si è sin qui discusso.
Si tratta della questione - svolta dalla ricorrente solo nella memoria e poi ripresa nella discussione orale - secondo la quale la clausola avrebbe dovuto interpretarsi nel senso che il contratto sarebbe rimasto pur sempre inefficace, se le condizioni cui era subordinato non si fossero verificate, anche se le parti vi avessero dato nel frattempo esecuzione.
3. - Il secondo motivo denunzia anch'esso vizi di violazione e falsa applicazione di norme di diritto oltre a difetti di motivazione su punto decisivo (art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., in relazione all'art. 1957 cod. civ.). Il motivo propone la seguente questione.
La OF s'era impegnata, senza riserva alcuna, a versare alla NO, dietro semplice richiesta, quanto non le fosse stato corrisposto dalla ENPE alle singole scadenze, separatamente convenute dalle parti in forza del contratto 8.4.1988. Le scadenze, dal contratto, risultavano essere il 30 marzo, l'8 aprile ed il 30 giugno 1989.
La garanzia aveva un termine finale, il 30 aprile 1991. La notizia dell'inadempimento della ENPE era stata data alla OF il 14 settembre 1989, ma la garanzia era stata escussa solo il 4 ottobre 1989 e la domanda d'ingiunzione era stata notificata, con il decreto, il 29.6.1993. La dichiarazione di garanzia non presentava alcuna clausola che potesse essere interpretata come deroga alla applicazione dell'art. 1957 cod. civ. e, siccome la norma impone al creditore di far valere il proprio diritto, verso il debitore od il garante, mediante azione, pena la decadenza, la fideiussione sfera estinta.
La corte d'appello ha escluso l'applicabilità della norma, ma le ragioni per cui l'ha fatto non si lasciano cogliere. 3-1- - Questo motivo è fondato per le ragioni di seguito indicate.
3.2. - Occorre fare una premessa.
La giurisprudenza della Corte ha da ultimo affermato che la disposizione dell'art. 1957 cod. civ. non può trovare applicazione nel contratto autonomo di garanzia (Cass. 21 aprile 1999 n. 3964). Ha enunciato il principio di diritto per cui al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 c.c., sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, perché la norma si collega al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria. Ma, in precedenza, la Corte, nella sentenza 1 luglio 1995 n. 7345, aveva considerato che, pur nell'ambito del contratto di fideiussione e non di quello autonomo di garanzia, la clausola con cui il garante si obblighi a pagare a semplice richiesta è idonea ad assumere il valore di una deroga all'art. 1957 cod. civ., sotto il profilo che ad impedire l'estinzione della fideiussione basti la richiesta fatta nelle forme previste dalle parti e non sia invece necessario che il creditore proponga le sue richieste mediante azione giudiziaria.
3.3. - A proposito della garanzia voluta configurare dalle parti, la sentenza esibisce certo una motivazione non del tutto chiara.
Tuttavia se ne può ricostruire il significato dicendo che, in una prima parte, la corte d'appello non accetta la qualificazione di contratto autonomo di garanzia, accolta dal tribunale, ma non nega che, con le clausole senza riserva alcuna e dietro semplice richiesta scritta, le parti abbiano derogato alla disciplina legale della fideiussione.
Meno chiaro è il successivo passaggio, in particolare perché l'attenzione della corte d'appello si è concentrata non tanto sul punto ora in esame, quanto su quello della condizione e del suo superamento.
E però è certo che la corte d'appello ha attribuito alle espressioni "senza riserva alcuna" e "dietro semplice richiesta scritta" un duplice significato: quello di una clausola limitativa della proponibilità delle eccezioni, e quello di escludere che il creditore, nell'esercizio dell'azione, dovesse rispettare l'art. 1975 cod. civ. È allora giustificato prestare al ragionamento svolto dalla corte d'appello il significato che gli ha dato la ricorrente. Si deve perciò ragionare nel senso che la OF abbia prestato una fideiussione accompagnata da una clausola limitativa della proponibilità di eccezioni, secondo lo schema dell'art. 1462 cod. civ. 3.4. - I punti da esaminare sono allora tre.
3.4.1. - Il primo consiste nello stabilire se la clausola precluda al garante di opporre l'eccezione di estinzione della fideiussione, per non avere il creditore agito in confronto suo o del debitore principale nel termine di decadenza stabilito dall'art. 1957 cod. civ. Si è già osservato che la clausola non modifica la disciplina di diritto sostanziale, ma si limita a costringere il debitore a pagare, se vuole che le sue eccezioni siano prese in esame, nello stesso o in altro processo (Cass. 29 marzo 1996 n. 2909; 14 dicembre 1994 n. 10697). Dunque, il quesito che si può porre non attiene al fatto se la clausola valga come deroga convenzionale alla disposizione dettata dall'art. 1957 cod. civ., ma se abbia l'efficacia di costringere il fideiussore a pagare per poterla poi opporre.
Ma anche in questi limiti la conclusione deve essere negativa (e questo ancora una volta esonera dal prendere in considerazione il punto, dedotto nell'ambito del primo motivo, che il pagamento, nel corso del processo, sarebbe avvenuto).
L'art. 1957 cod. civ. configura una causa di estinzione della fideiussione, che ricollega ad una decadenza del creditore. L'eccezione di decadenza è propria del fideiussore, riguarda cioè l'obbligazione del garante col creditore, non quella oggetto della garanzia.
L'art. 1462 cod. civ. dice che la clausola non ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullamento o di rescissione: dunque per eccezioni relative al fatto costitutivo dell'obbligazione. Il senso della norma è però quello di impedire che la domanda di una parte, fondata sul contratto, possa essere paralizzata da eccezioni relative alla attuazione del rapporto, nella sostanza che il debitore possa opporre al creditore un suo inadempimento. Sebbene l'art. 1462 cod. civ. non le menzioni per escluderle dall'ambito di efficacia della clausola, tra le eccezioni escluse rientrano quelle che attengono alla estinzione del diritto del creditore, senza però radicarsi in vicende attinenti alla esecuzione dei suoi obblighi contrattuali: perciò, da un lato le eccezioni di prescrizione o decadenza, perché si collegano al tardivo esercizio del credito e non all'inadempimento; dall'altro la difesa di avvenuto adempimento.
3.4.2. - Il secondo punto è se ai patti della garanzia - espressi attraverso le clausole "senza riserva alcuna" e "dietro semplice richiesta inviata... per lettera raccomandata" - potesse essere prestato il più limitato effetto, non di escludere, ma di derogare ad aspetti della disciplina dettata dall'art. 1957 cod. civ. Orbene, si è già visto che alla clausola per cui il garante è tenuto a prestare dietro semplice richiesta scritta può essere attribuito l'effetto di esonerare il creditore dal proporre anche azione giudiziaria.
Tuttavia ciò postula una concreta interpretazione della clausola in tal senso, che nella sentenza manca.
3.4.3. - Resta il terzo profilo.
I due patti che hanno accompagnato la garanzia non presentano da un punto di vista logico nessun possibile collegamento con l'aspetto della disciplina dettata dall'art. 1957 cod. civ., che concerne il tempo in cui la richiesta va fatta.
Diventa allora decisivo stabilire se la richiesta di adempiere alla garanzia sia stata fatta nel termine di sei mesi previsto dall'art. 1957 cod. civ. Anche su questo punto è mancato l'accertamento del giudice di merito.
3.5. - Gli accertamenti che avrebbero dovuto essere compiuti alla stregua delle prove dedotte in giudizio e non sono stati compiuti sono i dunque i seguenti.
Avuto riguardo al contenuto della dichiarazione di garanzia, andrà accertato se le parti abbiano inteso o no derogare alla disciplina dettata dall'art. 1957 cod. civ. per quanto riguarda la forma dell'istanza.
Se questo accertamento sarà positivo vi seguiranno gli altri. Sempre in base al contenuto della dichiarazione di garanzia, ma qui anche a quello delle comunicazioni indirizzate per la creditrice NO alla OF, occorrerà accertare con quale delle comunicazioni, datate 14 settembre 1989 e 4 ottobre 1989, la OF sia stata richiesta dell'adempimento della propria obbligazione. Occorrerà inoltre accertare da quale data abbia iniziato a decorrere il termine previsto dal primo comma dell'art. 1957 cod. civ. e se, come sostenuto nel motivo, le somme richieste costituissero prestazioni le une distinte dalle altre e scadute in termini diversi, si da stabilire se la richiesta sia stata o no tempestiva, avuto riguardo all'intera prestazione richiesta o ad almeno ad alcune di esse.
3.5.1. - La Corte, per ritenere la necessità che il giudice di merito compia il relativo accertamento, sconta che sia decisivo stabilire se la richiesta sia da considerare formulata già con la prima nota ovvero solo con la seconda, perché la prima e non la seconda sarebbe del tutto in termini, considerando come decorrenza del termine semestrale la prima delle date indicate nelle due note, quella del 30 marzo 1989.
In questo giudizio è necessariamente implicita la soluzione di un punto di diritto, che la decorrenza del termine semestrale, previsto dal primo comma dell'art. 1957 cod. civ., inizi, secondo il disposto dello stesso articolo, dalla data in cui scade l'obbligazione principale e non da una diversa data posta come scadenza della obbligazione del fideiussore (Cass. 8 febbraio 1963 n. 221). Riferita alla prima delle date indicate nella dichiarazione di garanzia, quella 30 aprile 1989, anche la nota del 4.10.1989 sarebbe infatti del tutto tempestiva.
4. - Il terzo motivo denunzia un vizio di nullità della sentenza e del procedimento oltre ad un difetto di motivazione su punto decisivo (art. 360, nn. 4 e 5. Cod. proc. civ., in relazione all'art. 1941 cod. civ.). La ricorrente premette che in ognuno dei precedenti gradi di giudizio ha contestato che l'oggetto della pretesa creditoria della NO fosse in relazione diretta con l'inadempimento di ENPE al contratto dell'8.4.1988 e che, pertanto, l'anzidetta pretesa potesse essere oggetto di domanda nei suoi confronti, visto che essa aveva garantito, appunto, solo ed esclusivamente l'esatto adempimento di quel contratto.
Il motivo non è ammissibile.
Non lo è perché la parte non indica con quale motivo di opposizione od in quale atto del giudizio di primo grado abbia sollevato la questione e in quale motivo di appello o parte dell'atto di appello sia tornata a sottoporla all'esame del giudice di secondo grado.
La formulazione del motivo di ricorso non assolve quindi all'onere d'essere autosufficiente.
5. - Il ricorso è in parte rigettato ed in parte accolto. La sentenza è cassata nel punto investito dal secondo motivo. Le parti sono rimesse davanti al giudice di rinvio, che è designato in una diversa sezione della corte d'appello di Milano. Al giudice di rinvio è rimesso di provvedere sulle spese di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso, accoglie il secondo, dichiara inammissibile il terzo, cassa in relazione e rinvia anche per le spese ad altra sezione della corte d'appello di Milano. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 16 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 2002