Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 27/06/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 01672
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARMO Margherita - rel. Consigliere - N. 004464/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
U.D., N. il __09/05/1969__;
avverso la SENTENZA del 13/11/2007 CORTE APPELLO di MILANO;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARMO MARGHERITA;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale che ha concluso per l'annullamento senza rinvio limitatamente alla perdita della potestà genitoriale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza pronunciata il 26 febbraio 2007 il Tribunale di Monza dichiarava U.D. responsabile del delitto di cui agli artt. 81, 609 bis, 594, 583 e 585 c.p. perché, in __Milano il 18 agosto
2006__, in esecuzione del medesimo disegno criminoso, con violenza e minaccia, consistite nell'afferrarla per i capelli dicendole che l'avrebbe uccisa se avesse provato a fuggire, costringeva la figlia diciassettenne Ur.Da. a subire atti sessuali e, con la concessione delle attenuanti generiche, condannava l'imputato alla pena di quattro anni di reclusione, applicando le pene accessorie della perdita della potestà genitoriale e dell'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente la tutela o la curatela. Proposto appello, le parti, nelle forme previste dall'art. 599 c.p.p., hanno dichiarato di concordare sull'accoglimento del motivo concernente la misura della pena rideterminata in anni 3 e mesi 3 di reclusione e con sentenza del 13 novembre 2007 la Corte di Appello di Milano dichiarava inammissibile per rinuncia l'appello proposto da U.D. contro la sentenza limitatamente ai motivi diversi da quelli relativi alla determinazione della pena che riduceva nella misura concordata tra le parti, confermando nel resto l'impugnata sentenza.
Ha proposto ricorso per Cassazione l'imputato chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata nella parte relativa alla perdita della potestà genitoriale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un unico motivo il ricorrente deduce che la Corte di Appello all'interno del disposto di condanna aveva inserito, confermando il contenuto del dispositivo di primo grado, la pena accessoria della perdita della potestà genitoriale e l'interdizione da qualsiasi ufficio attinente la tutela o curatela in violazione dell'art. 609 nonies c.p.p..
Rileva il ricorrente che quest'ultimo articolo prevede infatti le sanzioni accessorie di cui sopra solo quando la qualità di genitore è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato. Nel caso in esame il fatto che l'imputato fosse genitore della vittima non costituiva ne' elemento costitutivo ne' aggravante del reato. Rileva il Collegio che il motivo è fondato limitatamente alla statuizione relativa alla perdita della potestà genitoriale. L'art. 609 nonies c.p. prevede infatti al comma 1 che la condanna o l'applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell'art. 444 c.p.p., per alcuni dei delitti previsti dagli artt. 609 bis, 609
ter, 609 quater, 609 quinquies e 609 octies c.p.p. comporta: 1) la perdita della potestà del genitore quando la qualità di genitore è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato;
2) l'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela ed alla curatela;
3) la perdita del diritto agli alimenti e l'esclusione della successione della persona offesa.
Pertanto, come ha precisato questa Corte, (Cass. pen. sez. 3, sent. 13 gennaio 2006, n. 17052, PG in proc. Bancalari) "in caso di condanna per il reato di violenza sessuale aggravata in danno di una figlia minorenne è legittimo il provvedimento che dispone la pena accessoria della perdita della potestà genitoriale solo quando la qualità di genitore della vittima sia elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato".
Considerato che la qualità di genitore è circostanza aggravante ai sensi dell'art. 609 ter c.p., n. 5 soltanto nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni sedici, mentre, come risulta dal capo di imputazione, al momento dei fatti la parte lesa aveva diciassette anni, va annullata la sentenza impugnata limitatamente alla statuizione della perdita della potestà genitoriale, in quanto trattasi di pena illegale che può essere annullata d'ufficio in questa sede.
Ritiene infatti il Collegio che in tema di patteggiamento questa Corte di legittimità può direttamente ricondurre nei limiti legali la sanzione della pena inflitta in misura illegale quando viene in considerazione un mero errore materiale e di calcolo al fine di assicurare la prevalenza della volontà sostanziale delle parti su quella formale (v. in tal senso anche Cass. pen. sez. 4, ord. 4 ottobre 2005, n. 45160, PM in proc. Raso). Rimane invece in vigore l'ulteriore pena accessoria dell'interdizione perpetua da qualsiasi ufficio attinente alla tutela e alla curatela di cui alla seconda censura ai sensi dell'art. 609 c.p., n. 2, che non prevede la limitazione di cui al citato articolo, n.

1. Va quindi annullata senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla pena accessoria della perdita della potestà genitoriale, mentre va respinto il ricorso nel resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla pena accessoria della perdita della potestà genitoriale. Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 27 giugno 2008.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 2008