Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 27/11/2008
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - N. 2132
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 029257/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) HE EN N. IL 15/06/1984;
avverso SENTENZA del 09/07/2008 TRIB. Di TRENTO SEZ. DIST. di BORGO VALSUGANA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Salzano Francesco che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

udito il difensore avv. Ruffini Francesco, in sostituzione dell'avv. Beccara, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. La Corte:
OSSERVA
1) HE EN ha proposto ricorso avverso la sentenza 9 luglio 2008 del Tribunale di Trento, sez. dist. di Borgo Valsugana, che ha applicato nei suoi confronti, ai sensi dell'art. 444 c.p.p., la pena concordata tra le parti (mesi uno di arresto ed Euro 1.200,00 di ammenda) per il reato di cui all'art. 186 C.d.S. (guida in stato di ebbrezza).
Secondo il ricorrente non avrebbe potuto il giudice, malgrado il consenso delle parti, applicare la pena congiunta perché, non essendo stato eseguito l'esame etilometrico, l'unica ipotesi di reato applicabile alla fattispecie poteva essere quella prevista dalla lett. a dell'art. 186 C.d.S. che prevede che possa essere applicata la sola pena pecuniaria.
2) Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile anche se alcune delle premesse su cui il ricorrente fonda le sue richieste devono ritenersi corrette.
Il D.L. 3 agosto 2007, n. 117, art. 5, convertito nella L. 2 ottobre 2007, n. 160, ha riformulato il D.Lgs. n. 285 del 1992, art. 186
depenalizzando la precedente fattispecie di reato costituita dal rifiuto di sottoporsi all'accertamento alcolimetrico;
rifiuto che, in base all'art. 186 C.d.S., nuovo comma 7, non costituiva più reato, ma violazione di natura amministrativa, e che è di nuovo divenuto reato con l'entrata in vigore del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 convertito nella L. 24 luglio 2008, n. 125 (D.L. n. 92, art. 4, comma 1, lett. d) che ha sanzionato il rifiuto con una pena identica a quella prevista per la più grave sanzione per la guida in stato di ebbrezza.
Per quanto riguarda invece il reato di guida in stato di ebbrezza la nuova disciplina introdotta nel 2007 (sostanzialmente conservata, pur con aggravamento delle pene per le ipotesi più gravi, nella sua struttura dalla riforma del 2008) prevede tre fasce con sanzioni diverse a seconda del tasso alcolemico accertato. E la giurisprudenza di legittimità ha già precisato (v. Cass., sez. 4^, 3 giugno 2008 n. 28547, Morandi, rv. 240380) che si tratta di autonome ipotesi incriminatici e non di un reato base aggravato a seconda del tasso alcolemico rilevato.
La giurisprudenza di legittimità ha già in più occasioni chiarito che la nuova disciplina non ha fatto venir meno la possibilità di accertare l'esistenza dello stato di ebbrezza in base ai sintomi rilevati, come la giurisprudenza precedente consentiva, e di ritenere quanto meno l'esistenza dell'ipotesi prevista dalla fascia a) più favorevole all'imputato (in questo senso v. Cass., sez. 4^, 3 giugno 2008 n. 26132, Ouhda, rv. 240850; 3 giugno 2008 n. 28547, Morandi, rv. 240381, già citata;
28 febbraio 2008 n. 22274, Gelmetti, rv. 240173).
Si è condivisibilmente ritenuto, in queste decisioni, che l'interpretazione proposta condurrebbe ad una depenalizzazione mascherata (integrale per il periodo fino a quando è stato reintrodotto il rifiuto), ad introdurre surrettiziamente una forma di prova legale e a lasciare inoltre alla discrezionalità dell'agente la scelta se sottoporsi alla sanzione penale.
3) Ma da questa ricostruzione non derivano le conseguenze invocate nel ricorso. Proprio la circostanza che l'esame alcolemico non costituisca una prova legale e la permanente possibilità di accertare lo stato di ebbrezza in base ad elementi sintomatici non consentono di ritenere non corretta la qualificazione giuridica del fatto da parte del giudice che ha accolto la richiesta di patteggiamento.
Anche se alcuni dei precedenti ricordati sembrano affermare il contrario va osservato che, in realtà, se si ammette l'accertamento dello stato di ebbrezza su base sintomatica, non può affermarsi che l'unica ipotesi di reato in tal modo astrattamente ravvisabile sia quella meno grave perché, cosi dicendo, ci si porrebbe in contraddizione con il principio appena affermato. Inoltre si sovrapporrebbero indebitamente i due piani, quello processuale (ritenere consentito l'accertamento sintomatico) e quello sostanziale (ravvisare un'ipotesi di reato invece di un'altra). L'unica soluzione giuridicamente corretta è dunque quella di ritenere consentito l'accertamento sintomatico per tutte le ipotesi di reato oggi previste dall'art. 186 C.d.S..
È ovvio che in tutti i casi in cui - pur avendo il giudice di merito accertato il superamento della soglia minima - non sia possibile affermare, secondo il criterio dell'oltre il ragionevole dubbio, che la condotta dell'agente possa rientrare nelle due fasce di maggior gravità il giudice dovrà ravvisare l'ipotesi più lieve con tutte le conseguenze che ne derivano sia in ordine alla pena che alla possibilità di oblazionare.
Ma nulla vieta che, a fronte di manifestazioni eclatanti di ebbrezza il giudice, fornendo la sua decisione di adeguata motivazione, non possa logicamente ritenere superata una delle due soglie superiori. 4) Quali sono le conseguenze di questa ricostruzione sulla sentenza di applicazione della pena? La conseguenza principale è che l'ipotesi di reato ipotizzata - proprio perché la valutazione va operata sul piano probatorio - non può ritenersi in contrasto con la legge e dunque la qualificazione giuridica del fatto deve ritenersi corretta perché astrattamente consentita al giudice di merito. Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile perché proposto per motivi non consentiti nel giudizio di legittimità con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di giudizio. Con riferimento a quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza 13 giugno 2000 n. 186 si rileva che non si ravvisa la colpa del ricorrente nella determinazione della causa di inammissibilità in considerazione della problematicità della soluzione accolta anche in relazione al contenuto dei citati precedenti di legittimità.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ penale, dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 novembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2008