REP BB1 0455/03 UD. 31.01.2003 Reg. Gen. N. 14103/00 + 17882/00 Cron 23325 IN L PO OL IT. ZAÑO CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Ref. 2743 LA 51 SEZIONE 2a CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente Dott. Antonio VELLA Consigliere rel. Dott. Antonino ELEFANTE Dott. Umberto GOLDONI Consigliere CORTE SUPREMA OL CASSAZIONE Dott. Giovanna SCHERILLO Consigliere UFFICIO COPIE x mas Rilasciata copia legale Dott. Francesca TROMBETTA Consigliere al sig. MANFREDONIA per diritti € 7.23 # ha pronunciato la seguente 11 22.19.03 1 IL CANCELLIERE SENTENZA Sui ricorsi iscritti al n. 14103/00 +17882/00 Ricorso n. 14103/00 proposto Oggetto: Proprietà canna fumaria. da EL EP, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Michelangelo n. 9, presso lo studio dell' Avv. Massimo ED che unitamente e anche disgiunta- - mente agli Avv.ti US Corielli ed Elena Corielli lo difen- - Adipath de come da procura a margine del ricorso. RICORRENTE contro ► 178/03 1 AC LO e LI IS, elettivamente domi- ciliati in Roma, Via Antonio Genovesi n. 3, presso lo studio dell'Avv. Eugenio Merlino, difesi dall'Avv. Anna Maria Cipolla come da procura a margine del controricorso. CONTRORICORRENTI E RICORRENTI INCIDENTALI Ricorso n. 17882/00 proposto da AC LO e LI IS, elettivamente domi- ciliati in Roma, Via Antonio Genovesi n. 3, presso lo studio dell'Avv. Eugenio Merlino, difesi dall'Avv. Anna Maria Cipolla come da procura a margine del controricorso. RICORRENTI INCIDENTALI

contro

EL EP, elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Michelangelo n. 9, presso lo studio dell' Avv. Massimo ED che, unitamente e anche disgiunta- - mente agli Avv.ti US Corielli ed Elena Corielli, lo di- - fende come da procura a margine del controricorso. CONTRORICORRENTE INCIDENTALE per la cassazione della sentenza della Corte d'Appello di Allifonk Milano n. 1242/00 del 03.05.2000 / 16.05.2000. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31.01.2003 dal Cons. Dott. Antonino Elefante. 7 2 Sentiti gli Avv.ti Massimo ED ed Eugenio Merlino per delega dell'Avv. Anna Maria Cipolla. Udito il P.M.,in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Vincen- zo LL, che ha concluso per l'accoglimento del primo mo- tivo del ricorso principale, assorbito il secondo;
e per il rigetto del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 21.04.1994, i coniugi Carlo Tabacchi e Marisa Merli, comproprietari di un apparta- mento nello stabile condominiale sito in Via Buzzoni n. 8/a di Peschiera Borromeo, premesso che US LO, pro- prietario dell'appartamento sovrastante, aveva asportato il tratto della canna fumaria del loro camino attraversante il suo appartamento, privandoli così della possibilità di usare il ca- mino;
che le loro ragioni erano già state riconosciute dal Pre- tore in sede possessoria, con provvedimento che però non ave- va avuto esecuzione;
convenivano in giudizio davanti al Tribu- nale di Milano il LO al fine di sentir accertare il loro di- ritto di proprietà, con condanna del convenuto al ripristino della canna fumaria asportata e al risarcimento dei danni. Costituitosi, il LO eccepiva la natura condominiale della canna fumaria, con conseguente necessaria presenza di tutti i condomini;
nel merito deduceva che gli attori avevano prestato il loro consenso all'eliminazione del tratto di canna 3 fumaria e che, comunque, non avevano sofferto alcun danno da tale eliminazione, perché del loro camino facevano uso solo saltuario. Il Tribunale accoglieva la domanda degli attori e condanna- va il convenuto a ripristinare il tratto di canna fumaria asportato, nonché a pagare la somma di £. 10.000.000 a titolo di risarcimento danni. Sul gravame proposto dal LO, la Corte d'appello di Mi- lano, con la sentenza (n. 1242/2000) ora impugnata, in par- ziale riforma della decisione del Tribunale, rigettava la do- manda di risarcimento danni e confermava nel resto la sen- tenza del primo giudice, compensando tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio. Si legge nella sentenza della Corte milanese, per quel che ancora interessa, che il Tribunale ha “agganciato la decisione all'affermazione del diritto di proprietà degli attori, non già sulla cosa distrutta - e cioè sul tratto di canna fumaria rimos- so, come l'appellante mostra di credere, ma sul camino, che non è certamente contestabile, trattandosi di ente interno pertinenziale pacificamente di proprietà degli attori" e ha ar- gomentato "l'illiceità del comportamento del convenuto... per- e ché con la rimozione di un tratto di canna fumaria aveva im- pedito agli attori di utilizzare il camino e quindi aveva com- presso l'esercizio del loro diritto di proprietà". La Corte mila- 4 nese ha disatteso la richiesta di prova testimoniale in quanto ha ritenuto inverosimile la dedotta circostanza di un consenso dato dagli attori alla rimozione del tratto di canna fumaria. In ordine al risarcimento del danno, ha rilevato che il diritto degli attori si era prescritto, essendo stata la relativa domanda pro- posta ad oltre dieci anni dal fatto. Contro tale sentenza il LO ha proposto ricorso per cas- sazione in base a due motivi. I coniugi I- hanno resistito con controricorso, proponendo a loro volta ricorso incidentale, al quale il LO ha replicato con controricorso, ed ha depositato anche memo- ria. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminarmente in udienza è stata disposta la riunione, ex art. 335 c.p.c., dei ricorsi (principale e incidentale) in quanto proposto contro la stessa sentenza. A) 1. Col primo motivo, denunciando violazione e falsa ap- plicazione di norme di diritto (artt. 832 e 833 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.), nonché erronea motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.), il ricor- rente principale LO, dopo aver riportato i brani della sentenza come sopra testualmente trascritti, censura il prin- cipio ispiratore della decisione della Corte d'appello, secondo il quale il diritto di proprietà del camino in testa ai coniugi Ta- 5 HI legittima l'obbligo a carico del LO di tenere e conservare nell'ambito del proprio appartamento la canna fu- maria che lo attraversa, per inserirsi nella canna condominia- le. Secondo il ricorrente, l'applicazione di tale principio, che non esprime il passaggio logico fondamentale rappresentato dall'individuazione del fondamento giuridico in virtù del quale può pretendersi la costruzione della canna fumaria nell' ap- partamento del LO, finirebbe, da un lato, con il configu- rare una sorta di servitù coattiva, non prevista, dall'altro col legittimare oneri a carico di un condomino per qualsiasi esi- genza funzionale di cose che altro condomino ritenesse di por- re nell'ambito della sua proprietà esclusiva. In realtà i coniugi I- avrebbero dovuto fornire la prova degli ele- menti costitutivi del diritto che intendevano far valere, cioè del diritto di servitù (per usucapione, destinazione del padre di famiglia, etc.) da loro vantato a carico dell'appartamento del LO per l'attraversamento della canna fumaria.

2. Col secondo motivo, denunciando difetto ed erroneità della motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., il ricorrente si duole che il Tribunale non abbia ammesso la prova testimoniale diretta ad accertare che i coniugi I- dettero il loro con- senso al LO per la rimozione del tratto della canna fuma- ria. 6 B) Con unico motivo, i ricorrenti incidentali I-, deducendo violazione dell'art. 460 n. 4 c.p.c., si dolgono che la Corte d'appello abbia annullato la sentenza di primo grado in punto di risarcimento. Deducono che l'eccezione di prescrizio- ne, in funzione della quale è stato disposto detto annulla- mento, non era stata proposta in sede d'appello dal LO. Pertanto, in mancanza di istanza di parte, la prescrizione non poteva essere rilevata d'ufficio; conseguentemente la Corte d' appello sul punto sarebbe incorsa in vizio di ultrapetizione. C) Il primo motivo del ricorso principale è fondato. L'impugnata sentenza, come si evince da quanto testual- mente sopra trascritto, ha riconosciuto il diritto dei coniugi I- a mantenere il tratto di canna fumaria attra- versante l'appartamento del LO e l'illiceità del comporta- mento di questi, con conseguente suo obbligo al ripristino, dal fatto che i suddetti coniugi erano incontestabilmente proprie- tari del camino (costituente pertinenza del loro appartamento) e dall'utilità che ne traevano. Pertanto, secondo i giudici di merito, erano la proprietà e l'utilità di servirsi del camino che conferivano ai coniugi I- il diritto di chiedere il mantenimento e, quindi, il ripristino della canna fumaria nel tratto che attraversava l'appartamento del LO. Ma tale ratio decidendi non può essere condivisa perché la proprietà, con conseguente uso e/o l'utilità, di un bene (nella 7 specie camino, sito nell'appartamento di un condomino) non comporta automaticamente il diritto di poter installare e mantenere nell'altrui proprietà (cioè nell'appartamento di altro condomino) strutture o manufatti (nella specie, un tratto di canna fumaria), ancorché necessari per il suddetto uso e/o utilità, in assenza di un titolo giuridico valido che legittimi la compromissione della proprietà altrui. In altri termini non era sufficiente affermare che i coniugi I- erano proprietari del camino sito nel loro ap- partamento per dedurne che erano titolari del diritto di attra- versare con un tratto della canna fumaria l'appartamento del LO;
ma era, invece, necessario indicare e dimostrare il titolo giuridico costitutivo di tale diritto che essi intendono far accertare: vale a dire il diritto di servitù a carico dell' appar- tamento del LO. Ed in effetti, il diritto di attraversare con un tratto di canna fumaria un appartamento di proprietà esclusiva di altro con- domino, determinando a carico di tale immobile una limita- zione durevole e stabile, va inquadrato nello schema della ser- vitù prediale. I coniugi I- avevano agito per il riconoscimento di tale servitù ed erano, pertanto, tenuti a dare prova dell' ac- quisto (per usucapione, per destinazione del padre di famiglia, per convenzione, etc.) del loro diritto, non potendo simile pro- 8 va desumersi dal semplice fatto di essere proprietari del fondo (presunto) dominante ovvero dall'utilità che a questo derivava dalla (asserita) servitù. Contrasta, quindi, con tali principi la sentenza impugnata, dovendo la compressione dell'altrui diritto di proprietà ovvero l'esistenza della servitù trovare fondamento in uno specifico titolo giuridico (in tema di prova v. Cass. 22.5.1995, n. 7074; 18.2.1991, n. 1682). L'accoglimento del primo motivo comporta l'assorbimento del secondo motivo del ricorso principale. D) Il ricorso incidentale non ha pregio. L'assunto, che l'eccezione di prescrizione del diritto al risar- cimento del danno non sia stata proposta dal LO, è de- stituito di ogni fondamento. Risulta, infatti, che tale eccezione è stata specificamente proposta sia in primo grado (con la comparsa di costituzione davanti al Tribunale) sia in secondo grado (con l'atto di appello a pag. 14). Pertanto, correttamente la Corte d'appello, in accoglimento di tale eccezione, ha dichia- rato prescritto il diritto al risarcimento del danno. E) Alla stregua delle considerazioni svolte, la Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo;
ri- getta il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Milano,che si atterrà 9 ai principi sopra esposti e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione, facendone questa Corte espressa rimessione (art. 385, ult. cpv., c.p.c.).

P. Q. M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo;
rigetta il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di Milano, che si atterrà ai principi sopra esposti e provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazio- ne. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2^ Se- zione Civile, il 31 gennaio 2003. IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE Antorino Alfark Суббота IL CANCELLIERE C1 Dott.ssa Donatella D'Anna DEPOSITATO IN CANCELLERIA 2 LUG. 2003 CORTE SU MMA CASSAZIONE Salons la rego l e IL CANCELLIEME CI presso l'Agenzia delle Entrate di Roma 2 1-12-2003 Froma serie 4 al n. $41044. Veraste € 16010 apposta in cl 1 3 autentica (art. 278 T.U. n°115 oct 30/5/2002 IL COLLABORATORE DI CANCELLERIA Hope to Ricci 10