Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente - del 05/02/2013
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 309
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ARIOLLI G. - rel. Consigliere - N. 26019/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO LA, nata il [...];
avverso la sentenza n. 2231/2010 della Corte d'appello di Venezia del 20/02/2012;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Giovanni Ariolli;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Scardaccione Vittorio Eduardo, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato;

udito l'avv. Avesani Claudio per la ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso e l'annullamento senza rinvio della decisione impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 27/10/2009 il Tribunale di Verona, in composizione monocratica, assolveva TO LA dai reati di falso e truffa aggravata che le erano stati contestati nella sua qualità di cancelliere in servizio presso il tribunale di Verona, sezione distaccata di SO (secondo l'accusa, l'imputata, al fine di ottenere i permessi retribuiti per assistere un parente affetto da handicap, di cui alla L. n. 104 del 1992, avrebbe attestato falsamente che la madre ed il padre non erano ricoverati a tempo pieno presso una casa di riposo, ottenendo quindi i permessi retribuiti in difetto del necessario presupposto).

2. Avverso tale decisione proponeva appello il Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Verona. La Corte d'Appello, con sentenza in data 20/2/2012, in riforma della decisione impugnata, dichiarava il non doversi procedere nei confronti dell'imputata, previa concessione delle attenuanti generiche prevalenti sulla contestata aggravante, in ordine al delitto di truffa, limitatamente ai benefici conseguiti sino al 28/08/2004 perché estinto per prescrizione e dichiarava la stessa responsabile delle rimanenti imputazioni e, ritenuta la continuazione, la condannava alla pena di mesi quattro giorni quindici di reclusione ed Euro 40,00 di multa, concedendo i doppi benefici di legge.

3. Contro la sentenza della Corte di appello, ricorre per cassazione il difensore di fiducia dell'imputata, chiedendone l'annullamento. Al riguardo deduce: 1) ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), violazione ed erronea interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, avendo la Corte territoriale ritenuto che la ratio di tale disposizione normativa sia quella di assicurare un'assistenza continua alla persona invalida da parte del familiare, cessando il diritto al permesso tutte quelle volte in cui la struttura ove il parente si trovi ricoverato riesca ad assicurare l'assistenza e l'accompagnamento necessari. Evidenziava il ricorrente che la concessione dei permessi ai sensi della suddetta legge era esclusa soltanto in caso di ricovero in strutture di tipo ospedaliero;
nel caso di specie, invece, si trattava di una casa di riposo, ove i soggetti al loro interno sono "ospiti a tempo pieno" e non "ricoverati"; detta struttura, poi, fornisce un servizio di tipo residenziale ed assistenziale che, per sua natura, differisce completamente dalla funzione degli istituti ospedalieri, dotati di strutture e servizi per il trattamento, senza soluzione di continuità, delle patologie dei soggetti in essi ricoverati. Nè può condividersi l'affermazione della Corte secondo la quale anche la casa di riposo può (rectius potrebbe) fornire una assistenza medica ed infermieristica equivalente, in quanto ciò determinerebbe la necessità di una previa indagine di fatto sui requisiti della specifica casa di riposo, facendosi carico al dipendente di autocertificare non già un fatto - non essere il familiare ricoverato in ospedale - ma un giudizio: non essere il familiare ospite a tempo pieno di una struttura che per le complessive caratteristiche dei servizi offerti sia assimilabile ad un ospedale. Propugnava, quindi, un'interpretazione "restrittiva" del termine "ricoverato" di cui alla suddetta legge;
2) ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) contraddittorietà, carenza ed illogicità
della motivazione, anche per travisamento della prova, in ordine alla assimibilità della casa di riposo ad una struttura ospedaliera. Invero, ad avviso del ricorrente, pur muovendosi nell'ottica interpretativa tracciata dalla Corte, dalla documentazione prodotta nel corso del giudizio risulta comunque la necessità in alcuni casi della partecipazione necessaria dei familiari e per converso non risulta affatto la continuità dell'assistenza sanitaria prestata dalla casa di cura. In ogni caso, la Corte, a fronte della produzione della Carta dei servizi sanitari prodotta dalla difesa, avrebbe dovuto svolgere accertamenti volti a chiarire se all'interno della struttura fosse assicurata l'assistenza inframuraria continuativa;
3) ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) carenza e illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza del dolo in capo all'imputata, avendo escluso la Corte territoriale che l'imputata fosse caduta in un equivoco interpretativo sul significato da attribuirsi alla modulistica da impiegare che, per la sua genericità (e, quindi, per la mancanza di qualsiasi riferimento a strutture ospedaliere o similari) ed il chiaro riferimento al ricovero a tempo pieno non poteva dare adito a dubbi di sorta. Al contrario, il riferimento al ricovero a tempo pieno presso istituti specializzati pubblici o privati avrebbe rafforzato il convincimento dell'imputata sul fatto che per ricovero dovesse intendersi esclusivamente la permanenza in strutture sanitarie specificatamente abilitate al trattamento di patologie connesse all'handicap; 4) ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) violazione ed erronea applicazione dell'art. 640 c.p., dovendosi i fatti contestati più correttamente sussumere sotto la fattispecie di indebita percezione di erogazioni di cui all'art. 316 c.p.. Invero, la menzogna o la falsa dichiarazione non rilevano ai fini della truffa quando la prestazione non dovuta viene erogata quale automatica conseguenza della formale (falsa) dichiarazione del richiedente, restandone assorbito il delitto di falso. Dalla diversa qualificazione deriva che, non essendo in contestazione indicato l'importo pari alla retribuzione indebitamente percepita, la sentenza va annullata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, ovvero va disposto l'annullamento con rinvio per l'accertamento dell'importo versato in questione da parte della Corte territoriale. CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è fondato. La questione sottoposta a questa Corte riguarda la corretta interpretazione della L. 5 febbraio 1992, n.104, art. 33, comma 3, che sancisce il diritto del lavoratore dipendente, pubblico o privato, di fruire di permessi retribuiti per assistere il familiare affetto da handicap, salvo che questi si trovi "ricoverato a tempo pieno". Nel caso in esame, l'imputata avrebbe ottenuto indebitamente l'accesso ai benefici, in difetto del necessario requisito della mancanza di ricovero a tempo pieno dei congiunti, i quali si trovavano presso una casa di riposo a tempo pieno. Occorre stabilire, dunque, se la permanenza di un anziano affetto da grave handicap in una casa di riposo costituisca o meno un ricovero a tempo pieno. Al riguardo, va evidenziato come la giurisprudenza amministrativa, occupandosi dei presupposti necessari per la concessione dei benefici in esame, abbia sempre concordemente affermato che per ricovero debba intendersi la permanenza in una struttura di tipo ospedaliero (v. ex multis T.A.R. Lazio, Roma 13/5/2005, n. 3746 e 22/1/2007, n. 387). La giurisprudenza di legittimità, così come quella amministrativa, hanno inoltre affermato che le case di riposo, ancorché in esse si svolgano attività sanitarie ed infermieristiche, non rientrano negli enti ospedalieri (Sez. L., sentenza n. 6655 del 19/07/1997, n. 6655, rv. 506169; Sez. L, sentenza n. 10865 del 16/08/2000, rv. 539619; Cons. Stato, Sez. 4, sentenza n. 1153 del 28/10/1996). Invero, la preminente funzione delle case di riposo è di natura socio assistenziale, non specificamente rivolta a soggetti portatori di handicap;
in esse è certamente presente un servizio di base di natura infermieristica e sanitaria, tuttavia però secondario rispetto alla funzione socio assistenziale. Tale ambito non muta neppure se si ha riguardo alla normativa di settore della Regione Veneto ove insiste la struttura di cui si discute. Le case di riposo rinvengono la loro disciplina nella L.R. 9 giugno 1975, n. 72, art. 10, significativamente intitolata "Interventi regionali per la realizzazione del potenziamento dei servizi socio assistenziali a favore delle persone anziane"; la norma è inserita nel titolo terzo della legge recante "Servizi residenziali". Anche nella successiva L.R. 21 giugno 1979, n. 45 intitolata "Interventi regionali per la realizzazione e il potenziamento dei servizi socio-assistenziali a favore delle persone anziane. Modifiche e integrazioni alla L.R. 9 giugno 1975, n. 72", pur potenziandosi il collegamento con le strutture sanitarie, viene ribadito l'inserimento delle case di riposo nell'ambito di quelle socio-assistenziali. Del tema risulta poi essersi occupata anche la circolare INPS del 23 maggio 2007 n. 90 (successiva ai fatti di causa) che ha affermato come siano compatibili con la fruizione dei benefici in questione il ricorso alle strutture pubbliche, al cosiddetto non profit ed al personale badante. Al punto n. 7 la circolare, occupandosi del caso in cui pure in presenza di ricovero a tempo pieno sia comunque possibile fruire dei benefici, evidenzia la natura sanitaria del ricovero, laddove lo definisce come "finalizzato ad un intervento chirurgico oppure a scopo riabilitativo". Tale quadro non muta con la successiva normativa sia di carattere primario che secondario. Il 9 novembre 2010 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la L. n. 183 del 2010 (il cosiddetto Collegato Lavoro) che contiene nuove disposizioni sui permessi lavorativi a favore dei dipendenti che assistono familiari con handicap grave, L'art. 24 modifica, infatti, la L. n. 104 del 1992 che, in origine, ha introdotto quelle agevolazioni. L'INPS ha prontamente diramato le proprie disposizioni con una specifica e articolata Circolare (del 3 dicembre 2010, n, 155), a cui è seguita la Circolare del Dipartimento Funzione Pubblica n. 13 del 6 dicembre 2010. Le due Circolari sono molto simili fra loro tanto da rendere evidente una intesa fra i due enti, "intesa" che il Dipartimento indica espressamente nelle premesse. Entrambe ripercorrono le novità introdotte dalla L. n. 183 del 2010 e forniscono, su ciascun aspetto, nuove indicazioni operative per i propri assicurati. Riguardo il tema qui in discussione, ambedue le Circolari sottolineano che uno dei requisiti essenziali per la concessione dei permessi lavorativi è l'assenza di ricovero a tempo pieno della persona con grave disabilità. L'indicazione, come sopra osservato, ha una chiara e consolidata fonte normativa. Rispetto alle indicazioni interpretative, l'INPS riprende in larga misura indicazioni già espresse in precedenza, mentre il Dipartimento Funzione Pubblica per la prima volta le fa proprie, Per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso "strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa". Benché le parole "assistenza sanitaria continuativa" sembrino negare l'eventuale rilevanza della necessità assistenziale "non sanitaria" (aiuto all'igiene, all'alimentazione, al supporto personale) di cui molto spesso i familiari di una persona ricoverata debbono necessariamente farsi carico, è comunque rimarcata in modo inequivocabile la natura sanitaria del ricovero. Del resto, la norma di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33 utilizza un termine (ricoverati) direttamente evocativo della permanenza a tempo pieno in una struttura sanitaria a scopo di cura o di riabilitazione. La ratio legis è dunque quella di rendere incompatibile con la fruizione del diritto all'assistenza da parte dell'handicappato solo in una situazione nella quale il livello di assistenza sia garantito in un ambiente ospedaliero o del tutto similare. Solo strutture di tal genere, infatti, possono farsi integralmente carico sul piano terapeutico ed assistenziale delle esigenze del disabile, con ciò rendendo non indispensabile l'intervento, a detti fini, dei familiari.
Nel caso di specie, non risulta che la casa di riposo ove si trovavano i genitori dell'imputata possa essere equiparata ad una struttura ospedaliera. Invero, come risulta dagli atti non contestati di causa di cui entrambe le sentenze di merito danno atto, i genitori della ricorrente sono definiti, nella comunicazione inviata in data 27/09/2007 dal segretario generale del centro servizi Don B. Mussolin, come "ospiti a tempo pieno". Si precisa che questi possono usufruire di uscite e lasciare temporaneamente la struttura, anche per una passeggiata, una visita al mercato o alcuni giorni;
a tal fine possono anche disporre di un mezzo attrezzato per il trasporto presso l'abitazione. Ebbene, tale riconosciuto ambitus esterno appare incompatibile con il concetto di ricovero sopra evidenziato ed è invece più correttamente riferibile alla permanenza in una residenza per anziani. Venendo, poi, al servizio sanitario praticato presso la casa di riposo in questione, dalla carta dei servizi risulta che il servizio è assicurato con la presenza di tre medici in tre fasce orarie mattutine e pomeridiane, quotidianamente e con esclusione delle ore serali e notturne e della domenica e con ampi intervalli di scopertura durante la giornata.
Secondo la Corte d'appello, in ragione della consultazione degli atti, la casa di riposo può fornire un'assistenza medica ed infermieristica equivalente a quella ospedaliera, assicurando l'assistenza in orari prefissati e, comunque, a secondo delle necessità, rivolgendosi alla struttura dell'ASL competente per le visite specialistiche;
ne consegue che i permessi per assistere un familiare ivi ospitato spetteranno soltanto qualora la struttura non garantisca l'assistenza per le visite specialistiche e terapie affidando il disabile alla responsabilità dei parenti per tutto il tempo in cui lo stesso si trova all'esterno. E poiché "alcun cenno è fatto alla necessità di partecipazione del familiare all'assistenza del disabile dentro o fuori della struttura, si deve dedurre che anche l'accompagnamento all'esterno dell'ospite per le cure mediche sia assicurato dalle strutture della casa di riposo dovendosi intendere anche che l'aver fissato orari per la presenza del personale medico o infermieristico non ne esclude la pronta reperibilità ai fini dell'assistenza medica intramuraria in via continuativa". Tale assunto motivazionale risulta contraddittorio ed illogico, anche per travisamento della prova, in ordine all'assimilabilità della casa di riposo in esame ad una struttura ospedaliera.
Invero, se si ha riguardo alla carta dei servizi, acquisita agli atti del processo ed anche allegata al ricorso per cassazione, risulta, al contrario, come la partecipazione del familiare all'assistenza del disabile sia richiamata a proposito dell'assistenza ospedaliera, alle uscite ed al trasporto. Dalla documentazione prodotta risulta comunque la necessità in alcuni casi della partecipazione del familiare e, per converso, non emerge affatto la continuità dell'assistenza sanitaria, di guisa che il rapporto di "ospitalità" si traduca in un vero e proprio ricovero nel senso "proprio" sopra precisato. Nè appare decisiva l'affermazione che fa la Corte territoriale a proposito della possibilità di rivolgersi all'ASL, posto che nulla si dice su chi debba attivarsi per reperire e prenotare la visita specialistica per il portatore di handicap. In conclusione, pur non potendosi, in ipotesi, escludere che una casa di riposo, per le particolari e specifiche modalità organizzative che la caratterizzino e la continuità e pregnanza dei servizi sanitari offerti, possa assimilarsi ad una struttura ospedaliera, ciò difetta nel caso di specie, ove, invece, si ricava - come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure - una situazione non sovrapponiate, quanto alla stabilità della permanenza, che in definitiva dipende dalla volontà degli "ospiti" e dei loro familiari, e quanto soprattutto al livello dell'assistenza sanitaria offerta, con un ricovero ospedaliero, rispetto a quello che, ben diversamente, e notoriamente offerto da una casa di riposo: una residenza per anziani che garantisce semplicemente una assistenza sanitaria di base e a carattere non continuativo. Ma se tale è la corretta ricostruzione del quadro normativo di base e della situazione fattuale, ne consegue che l'aver dichiarato, da parte dell'imputata, che il padre e la madre non erano ricoverati a tempo pieno non è difforme dal vero. Nessuna immutatio veri, dunque e nessun artifizio che avrebbe determinato l'induzione in errore della pubblica amministrazione ai fini del rilascio dei permessi. Va, pertanto, annullata senza rinvio la sentenza impugnata, in ordine ad entrambe le ipotesi di reato contestate, perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 5 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2013