Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATTONE Sergio - Presidente -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
INTESA RISCOSSIONE TRIBUTI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GRAMSCI 20, presso lo studio dell'avvocato GUIDO CONTI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IL LO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA BALDUINA 66, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE SPAGNUOLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 88/01 del Tribunale di NOCERA INFERIORE, depositata il 23/11/01 R.G.N. 120/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/03/03 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO;

udito l'Avvocato DE MARINIS NICOLA PER DELEGA GUIDO CONTI;

udito l'Avvocato SPAGNUOLO GIUSEPPE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il resto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con contratto del 6 luglio 1995 LL PA è stato assunto dalla Get s.p.a., concessionaria del servizio di riscossione esattoriale, a tempo determinato, con la qualifica di impiegato a far data dal 10 luglio 1995 e fino al 4 ottobre 1996 (come già in precedenza era stato assunto con altro contratto a termine dal giugno 1994 al marzo 1995). La clausola del termine era stata apposta dal datore di lavoro in ragione dell'esigenza di sostituzione di un'impiegata assente per maternità. NA OR, addetta alla direzione Provinciale della concessionaria in Salerno. Tuttavia, il LL non veniva destinato a svolgere le mansioni presso la direzione provinciale di Salerno, in sostituzione della dipendente assente, bensì, ancor prima dell'inizio del rapporto di lavoro, veniva addetto all'ufficio esattoriale di Pagani come impiegato amministrativo. Mentre le mansioni della signora OR venivano accorpate a quelle di altra dipendente già addetta al medesimo ufficio.
Successivamente alla comunicazione del 4 ottobre 1996 da parte della Get della cessazione del rapporto per la intervenuta scadenza del termine, con ricorso del 30 gennaio 1997 il LL adiva il OR del lavoro di Nocera Inferiore perché questi dichiarasse a tempo indeterminato il contratto di lavoro stipulato in data 6 luglio 1995, per violazione dell'art. 1 della l. 230/62 per non aver mai sostituito la lavoratrice assente per maternità e per palese frode alla legge, e per l'effetto condannare la convenuta al pagamento del danno pari a tutte le mensilità della retribuzione globale di fatto a decorrere dalla data del recesso e fino alla data della sentenza di reintegrazione.
Costituitasi, la Get resisteva alla domanda eccependo la legittimità della clausola recante il termine di durata del rapporto e chiedeva il rigetto del ricorso.
Espletata l'istruttoria, il OR accoglieva la domanda, limitatamente alla declaratoria di nullità del termine apposto al contratto di lavoro, accertando la durata a tempo indeterminato del rapporto di lavoro subordinato a partire dal 6 luglio 1995. Avverso la decisione pretorile proponeva appello principale la Get insistendo per la legittimità del termine apposto al contratto;
il LL proponeva appello incidentale per la riforma della sentenza di primo grado, per la parte in cui aveva respinto la domanda di pagamento delle retribuzioni maturate successivamente all'illegittima risoluzione del contratto di lavoro, limitando la domanda originaria al periodo successivo alla domanda giudiziaria. Con sentenza del 23 novembre 2001 il Tribunale di Nocera Inferiore rigettava l'appello principale ed accoglieva l'appello incidentale condannando la società al pagamento della retribuzione globale di fatto dal 17 febbraio 1997 fino all'effettiva reintegrazione oltre interessi e rivalutazione.
Avverso tale decisione la società Intesa Riscossione Tributi s.p.a. (subentrata alla Get s.p.a. a seguito di fusione per incorporazione) interponeva ricorso per Cassazione, notificato l'11.2.2002, prospettando tre motivi.
Resisteva l'intimato con controricorso.
Entrambe le parti hanno presentato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in tre motivi.
Con il primo motivo la società ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 1 lett. b) della l. n. 230/62, oltre che il vizio di motivazione circa la statuizione relativa alla illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro (art. 360, n. 3 e 5, c.p.c.).
Con il secondo motivo la ricorrente censura la gravata decisione per il capo relativo alla condanna di essa datrice di lavoro al pagamento delle retribuzioni maturate dal dipendente, lamentando la violazione di legge (art. 437, 2 comma, c.p.c.) ed il vizio di motivazione e ritenendo la novità della relativa domanda proposta in appello dal LL con appello incidentale.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 23 d.p.r. n. 43/88, con riferimento alla condanna pronunciata nei suoi confronti al pagamento delle retribuzioni sino alla data della reintegrazione, anziché fino alla data del 30 giugno 1997, allorquando la stessa aveva cessato la gestione dell'esattoria.

2. Il primo motivo non è fondato.
Deve innanzi tutto ribadirsi (cfr. Cass., 10 aprile 1990, n. 3033) che il lavoratore assunto a termine ai sensi dell'art. 1, 2^ comma, lett. b), l. 18 aprile 1962 n. 230, per la sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, non deve essere necessariamente destinato alle medesime mansioni e/o allo stesso posto del lavoratore assente, atteso che la sostituzione ipotizzata dalla norma suddetta va intesa nel senso più confacente alle esigenze dell'impresa; pertanto, non può essere disconosciuta all'imprenditore - nell'esercizio del potere autorganizzatorio - la facoltà di disporre (sempre in conseguenza dell'assenza di un dipendente) l'utilizzazione del personale - in questo incluso il lavoratore a termine - mediante i più opportuni spostamenti interni, con conseguente realizzazione di un insieme di sostituzioni successive per scorrimento o a catena.
Tale possibilità di sostituzione del dipendente assente con "scorrimento" di altro dipendente nella posizione di lavoro del dipendente sostituito e quindi con impiego del sostituto in quest'ultima posizione di lavoro rimasta scoperta implica però che vi sia una correlazione (di tipo causale) tra l'attività del sostituto e quella del sostituito: correlazione al di là della quale non potrebbe più parlarsi di sostituzione per scorrimento, ma di mera coincidenza temporale tra la sostituzione interna del dipendente assente e l'assegnazione del sostituto ad una posizione di lavoro nient'affatto correlata a quella lasciata scoperta del dipendente assente.
Può quindi ribadirsi (Cass. 23 febbraio 1987; Cass. 1 luglio 1986;
Cass. 8 aprile 1986; Cass. 10 marzo 1984, n. 1675) che - anche se la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, consentendo l'apposizione del termine quando l'assunzione abbia luogo per sostituire lavoratori assenti per i quali sussiste il diritto alla conservazione del posto, non prescrive che il lavoratore assunto a termine debba essere necessariamente destinato alle medesime mansioni già affidate a quello da sostituire e consente che il nuovo assunto sia destinato a mansioni diverse da quelle del lavoratore assente, sostituito da altro già dipendente dello stesso datore di lavoro (realizzandosi così un insieme di sostituzioni successive c.d. "per scorrimento" o "a catena") - occorre tuttavia una correlazione tra assenza ed assunzione a termine, nel senso che la seconda deve essere realmente determinata dalla necessità creatasi nell'azienda per effetto della prima.
Nella specie i giudici di merito con valutazione di fatto hanno escluso che sussistesse la prova di tale correlazione con conseguente illegittimità del termine apposto;
valutazione questa che non è censurabile in sede di giudizio di legittimità in quanto assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoriamente. Il tribunale ha infatti verificato - come già riferito in narrativa - che il LL non fu destinato a svolgere le mansioni presso la direzione provinciale di Salerno, in sostituzione della dipendente assente, bensì veniva addetto all'ufficio esattoriale di Pagani come impiegato amministrativo, mentre le mansioni della dipendente assente presso la suddetta direzione provinciale venivano accorpate a quelle di altra dipendente già addetta al medesimo ufficio. Nè la società ricorrente ha indicato elementi di prova in ipotesi trascurati dai giudici di merito da cui potesse ricavarsi un nesso tra tale accorpamento di mansioni all'interno della direzione provinciale e la necessità di assegnare il LL, assunto a termine per sostituire la dipendente assente, ad un ufficio diverso da quello dove si era verificata la temporanea vacanza.

3. Fondato è invece il secondo motivo, il cui accoglimento comporta peraltro l'assorbimento del terzo motivo.
Giova premettere in generale che le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. 8 ottobre 2002 n. 14381) hanno affermato il principio secondo cui nell'ipotesi di scadenza di un contratto a termine illegittimamente stipulato, e di comunicazione al lavoratore, da parte del datore di lavoro, della conseguente disdetta, non è applicabile l'art. 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, ancorché la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato dia egualmente al dipendente il diritto di riprendere il suo posto e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato. Infatti, mentre la tutela prevista dall'art. 18 cit.
attiene ad una fattispecie tipica, disciplinata dal legislatore con riferimento al recesso del datore di lavoro, e presuppone l'esercizio della relativa facoltà con una manifestazione unilaterale di volontà di determinare l'estinzione del rapporto, una simile manifestazione non è configurabile nel caso di disdetta con la quale il datore di lavoro, allo scopo di evitare la rinnovazione tacita del contratto, comunichi la scadenza del termine, sia pure invalidamente apposto, al dipendente, sicché lo svolgimento delle prestazioni cessa in ragione della esecuzione che le parti danno ad una clausola nulla. Ne consegue che, al dipendente che cessi l'esecuzione della prestazione lavorativa per attuazione di fatto del termine nullo non spetta la retribuzione finché non provveda ad offrire la prestazione stessa, determinando una situazione di "mora accipiendi" del datore di lavoro, situazione, questa, che non è integrata dalla domanda di annullamento del licenziamento illegittimo con la richiesta di reintegrazione nel posto di lavoro;
in base allo stesso principio si deve escludere anche il diritto del lavoratore ad un risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni perdute per il periodo successivo alla scadenza, così come, dalla regola generale di effettività e corrispettività delle prestazioni nel rapporto di lavoro, deriva che, al di fuori di espresse deroghe legali o contrattuali, la retribuzione spetta soltanto se la prestazione di lavoro viene eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di "mora accipiendi" nei confronti del dipendente (Cass. 8 ottobre 2002 n. 14381, cit.). Quindi la mora accipiendi costituisce un elemento differenziale e tipico di questa fattispecie (contratto con termine illegittimamente apposto) che invece manca nell'ipotesi del licenziamento illegittimo nell'area della tutela reale atteso che in quest'ultimo caso il lavoratore illegittimamente licenziato ha diritto all'indennità risarcitoria a prescindere da alcuna costituzione in mora, necessaria invece nella prima ipotesi. Consegue che la pretesa avente ad oggetto la reintegrazione ex art. 18 Stat. lav. rappresenta un petitum del tutto diverso dalla pretesa avente ad oggetto le retribuzioni non corrisposte;
ed anche la causa pretendi è diversa consistendo in un caso nell'illegittimità del licenziamento e nell'altro nell'illegittimità del termine unitamente alla costituzione in mora.
Ciò posto deve ribadirsi il principio già affermato da questa Corte (Cass. 6 luglio 2002 n. 9855) secondo cui nel rito del lavoro la preclusione in appello della domanda nuova e diversa da quella fatta valere in primo grado si verifica allorquando la "causa petendi" dedotta, essendo fondata su elementi e circostanze non prospettati in precedenza, importi il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato in giudizio e introduca nel processo un nuovo tema di indagine che alteri l'oggetto sostanziale dell'azione e i termini della controversia;
non è dunque consentito addurre in grado d'appello, a sostegno della propria pretesa, fatti diversi da quelli allegati in primo grado. Cfr. anche Cass 11 maggio 2002 n. 6794 secondo cui nel processo del lavoro, si ha introduzione di una domanda nuova per modificazione della "causa petendi", non consentita in appello, quando il fatto che giustifica la pretesa sia alterato nei suoi elementi materiali, e quindi, non sia in questione solamente una diversa qualificazione giuridica.
Nella specie il lavoratore ricorrente che in primo grado aveva chiesto la reintegrazione ex art. 18 Stat. lav. e la conseguente indennità risarcitoria ha poi mutato la domanda in grado d'appello chiedendo le retribuzioni a partire dalla domanda giudiziale;

mutamento questo non consentito in ragione dei principi appena affermati.
La sentenza impugnata è quindi viziata in tale parte;
non senza poi considerare che la stessa pronuncia contrasta anche con l'ulteriore principio affermato dalla citata sentenza delle Sezioni Unite secondo cui la "mora accipiendi" del datore di lavoro non è integrata dalla mera domanda di annullamento del licenziamento illegittimo con la richiesta di reintegrazione nel posto di lavoro. In tale parte quindi la pronuncia deve essere cassata. Potendo poi la causa essere decisa nel merito si può dichiarare inammissibile la domanda del lavoratore resistente di condanna della società ricorrente al pagamento delle retribuzioni a partire dal 17 febbraio 1997 (data a partire dalla quale la sentenza impugnata ha accolto la domanda).

3. In conclusione deve essere accolto il secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo motivo e rigettato il primo. Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, deve essere dichiarata inammissibile la domanda del lavoratore resistente di condanna della società ricorrente al pagamento delle retribuzioni a partire dal 17 febbraio 1997.
Quanto alle spese possono essere confermate - per i gradi di merito - le statuizioni delle precedenti pronunce;
quanto alle spese di questo giudizio, sussistono giustificati motivi per compensarle tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI

la Corte rigetta il primo motivo di ricorso;
accoglie il secondo motivo, assorbito il terzo;
cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile la domanda del lavoratore resistente relativa alle retribuzioni con decorrenza dal 17 febbraio 1997. Conferma le statuizioni delle precedenti pronunce quanto alle spese dei gradi di merito;
compensa tra le parti le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 18 marzo 2003.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2003