Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - rel. Consigliere -
Dott. VINCENZO MAZZACANE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
A.F.T. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore DALLE CARBONARE FERRUCCIO, elettivamente domiciliato in ROMA C.SO TRIESTE 150, presso lo studio dell'avvocato RMLA ROBERTO, che lo difende unitamente all'avvocato POLETTO STEFANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AR RM;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 07778/99 proposto da:
AR RM, elettivamente domiciliato in ROMA VIA VALADIER 39, presso lo studio dell'avvocato SABIA V., difeso dall'avvocato DITTRICH VINCENZO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
AFT SRL, tempore;

- intimato -

avverso la sentenza n. 770/98 del Tribunale di VICENZA, depositata il 23/09/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/02/01 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Thiene ex art. 703 cod.proc.civ. depositato l'11/11/95, RO DO esponeva di essere comproprietario e compossessore del mappale n. 518 (foglio 3, Via Dante, di quel comune), adibito a strada comune di accesso sia ad un edificio di sua proprietà esclusiva (mappali 523/1 e 523/2), sia al mappale 495 di proprietà esclusiva della società AFT;
che la predetta società era proprietaria esclusiva anche del mappale 496, fino a quel momento privo di accesso diretto dalla strada comune, in quanto recintato ed adibito ad orto;
che di recente la AFT, servendosi dell'impresa edile Pauletto Flaviano snc, aveva aperto un varco carrabile nel muro di cinta realizzando in tal modo un accesso dalla strada comune al mappale 496 che ne era privo e che, in tal modo, era divenuto l'uscita della rampa-garage delle nove unità abitative che la ATF aveva realizzato nella palazzina esistente sul mappale 495.
Tanto premesso, ritenendo che l'opera costituiva spoglio o molestia del possesso della strada comune, chiedeva nei confronti della AFT e dell'impresa edile Pauletto la reintegrazione ovvero la manutenzione nel possesso.
Le convenute si costituivano opponendo che le opere realizzate rientravano nel potere di uso della cosa comune che l'art. 1102 cod.civ. consente al singolo comproprietario.
Con ordinanza 12/2/96 il Pretore, configurata l'attività delle convenute come molestia possessoria, ne ordinava l'immediata cessazione con ripristino della situazione precedente. Fissava altresì il termine di 30 giorni per l'inizio del giudizio di merito davanti al giudice competente.
Nel termine assegnato il varo instaurava il giudizio di merito davanti al Pretore chiedendo che, confermato il provvedimento possessorio, fosse accertata l'inesistenza sul mappale 518 (strada comune) di servitù di passaggio a favore del mappale 496 di proprietà esclusiva della AFT.
Le convenute, costituitesi, chiedevano il rigetto della domanda attorea insistendo nell'affermare la legittimità del passo carraio ex art. 1102 cod.civ. Con sentenza 12/8/97 il Pretore, ritenuto esaurito il giudizio possessorio con l'emissione dell'ordinanza pretorile e decidendo sui profili petitori della causa, riteneva non consentito l'uso fatto dalla AFT della strada comune perché creava una servitù sul bene comune a favore del mappale 496 di proprietà esclusiva della AFT. Dichiarava, pertanto, l'illegittimità delle opere realizzate e ordinava alle convenute la chiusura del varco e il ripristino del muro. Rigettava, infine, le domande di risarcimento proposte da entrambe le parti.
La decisione veniva riformata dal Tribunale di Vicenza che per quello che ancora rileva ai fini del presente giudizio riteneva consentito ai sensi dell'art.1102 c.c. l'uso il più intenso fatto dalla AFT della strada comune, in quanto non alterava la destinazione originaria del bene ne' limitava il potenziale pari uso degli altri comproprietari, e, pertanto, con sentenza 23/9/98, accogliendo sul punto l'appello delle soccombenti, rigettava tutte le domande del RO dichiarando il diritto della AFT di creare un accesso, mediante la realizzazione del passo carraio, tra la strada comune (mappale 518) e il mappale 496 di sua proprietà esclusiva.
Contro la sentenza la AFT ha proposto ricorso per cassazione per un unico motivo di censura illustrato da una memoria. Ha resistito con controricorso il RO il quale ha altresì proposto ricorso incidentale basato su un motivo unico. MOTIVI DELLA DECISIONE
1^ - Va anzitutto disposta la riunione dei ricorsi per evidenti motivi di connessione ed esaminato per primo il ricorso incidentale, in quanto verte su questione che è preliminare in ordine logico rispetto alla questione che forma oggetto del ricorso principale. Il RO con l'unico motivo di gravame proposto, ha denunciato violazione di legge (artt. 1102, 1105, 1108 3^ comma, 1059 1^ comma cod.civ.) e vizi di motivazione sotto due profili:
a) per avere la sentenza erroneamente ritenuto che l'uso che la società AFT aveva fatto della strada comune aprendo nel muro di recinzione il varco carraio per accedere al fondo di sua proprietà esclusiva, fino ad allora privo di accesso dalla detta strada, costituiva un uso consentito nell'ambito della migliore e più intensa utilizzazione del bene in comunione. A suo avviso, invece, l'apertura del varco dava luogo ad una vera e propria servitù a carico del bene comune, trattandosi di un accesso da e per la rampa delle autorimesse poste sul mappale 495, pure di proprietà esclusiva della AFT, da cui derivava uno sbilanciamento dell'uso del bene comune a vantaggio esclusivo di un singolo comproprietario;

b) per non avere la sentenza tenuto conto che il varco era stato realizzato abbattendo parte del muro comune, di cui era stata alterata la funzione di separazione tra i due fondi, il che costituiva innovazione vietata ai sensi dell'art. 1105 cod.civ. Entrambi i profili di censura vanno disattesi.
Quanto al primo, questa Corte ha più volte precisato i limiti entro i quali, in tema di comunione, è consentito al singolo comproprietario l'uso del bene comune a vantaggio di un bene di sua proprietà esclusiva, sottolineando che ciascun comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune una utilità maggiore e più intensa di quella che ne viene tratta dagli altri comproprietari purché non ne venga alterata la sua destinazione ovvero non venga compromesso il diritto al pari uso da parte degli altri comproprietari. A tale proposito, è stato precisato che per stabilire se l'uso più intenso da parte del singolo sia da ritenere consentito ai sensi dell'art.1102 cod.civ. non deve aversi riguardo all'uso concreto fatto della cosa da altri condomini in un determinato momento, ma a quello potenziale in relazione ai diritti di ciascuno (Cass. 3368/95) Sempre riguardo all'uso, è stato anche precisato che esso deve ritenersi consentito se l'utilità aggiuntiva tratta dal singolo comproprietario dall'uso del bene comune non sia diversa da quella derivante dalla destinazione originaria del fondo, mentre non è consentito se, restando alterata la pregressa destinazione, l'uso dà luogo a servitù a carico del bene comune (Cass. 476/94). In applicazione di tali principi, è stato ritenuto legittimo il passaggio su una strada comune, originariamente destinata a servire alcuni, determinati, fondi di proprietà esclusiva, che venga effettuato da uno dei comunisti per accedere ad altro fondo di sua proprietà esclusiva, in quanto l'uso non alterava la originaria destinazione (Cass. 476/94; Cass. 3419/93). I suddetti principi sono stati esattamente osservati nel caso in esame.
Il giudice di merito, infatti, ha ritenuto che il passaggio realizzato dalla AFT tra il mappale 496 di sua proprietà esclusiva e il mappale 518 (strada comune) costituiva un uso consentito del bene comune, e non un'ipotesi di servitù, posto che il pur prevedibile incremento del traffico veicolare sulla strada comune conseguente all'apertura del varco carraio, non snaturava la funzione a cui la strada era destinata, che conservava la sua materiale capacità di passaggio e l'uso della stessa da parte dell'altro comproprietario. Il secondo profilo di censura è inammissibile in quanto introduce una questione nuova rispetto al devoluto in appello. Nel giudizio d'appello, infatti, le parti avevano dibattuto sull'asservimento della strada comune a vantaggio della proprietà esclusiva della AFT determinato dall'apertura del passo carraio, non anche sul carattere di innovazione di tale apertura, in quanto praticata sul muro comune. Si aggiunga che la natura comune di tale muro non risulta neppure accertata in causa.
2^ - Con l'unico motivo del ricorso principale si censura la sentenza per avere rigettato, sia pure soltanto nella motivazione, la domanda di condanna generica al risarcimento dei danni, in base alla considerazione, a suo avviso errata, che in relazione a tale domanda non risultava prospettato alcun motivo di appello, ne' specificata, neanche in via generica, la causale e l'entità dei danni. Sostiene la ricorrente che, avendo impugnato in toto la sentenza di primo grado a lei sfavorevole, non doveva proporre uno specifico motivo di appello in ordine alla domanda risarcitoria. In ogni caso, il giudice d'appello, una volta accertato che la domanda del RO era infondata, avrebbe dovuto riconoscere, perché in re ipsa, i danni derivati alla ricorrente dall'esecuzione dell'ordine di ripristino del muro.
La censura va disattesa.
Va premesso che la mancanza nel dispositivo della statuizione relativa alla domanda risarcitoria, non costituisce, di per sè, causa di nullità della sentenza impugnata. Essendo chiara dalla parte motiva la volontà del giudicante di rigettare tale domanda (v.pag.8 della sentenza) il dispositivo deve ritenersi integrato nel senso indicato dalla motivazione (Sez.Un. 1481/97), e cioè di riletto della domanda risarcitoria, come del resto ha inteso la stessa ricorrente.
Nel merito la censura è infondata.
Ai fini della condanna generica ai sensi dell'art.278 cod.proc.civ. non è sufficiente accertare l'illegittimità della condotta, ma occorre anche accertare, sia pure con modalità sommaria e valutazione probabilistica, la sua portata dannosa, senza il quale il diritto al risarcimento, di cui si chiede anticipatamente la tutela, non può essere configurabile. Nel caso di condanna generica, infatti, ciò che viene rinviato al separato giudizio è soltanto l'accertamento in concreto del danno e la sua determinazione quantitativa, mentre l'esistenza del fatto illecito e della sua potenzialità dannosa debbono essere accertati nel giudizio relativo all'an debeatur e di esse va data la prova, sia pure sommaria e generica, in quanto costituiscono il presupposto per la pronunzia di condanna generica. (Sez. Un. 12103/95 nonché Cass. 6262/96; 2875/92;
2759/90).
Nel caso in esame, l'appellante AFT si era limitata a riproporre nelle conclusioni dell'atto di citazione in appello l'originaria domanda risarcitoria senza allegare alcunché a sostegno della domanda. Poiché l'impugnazione in toto della sentenza di primo grado non la esimeva dall'onere probatorio, correttamente l'impugnata sentenza ha disatteso tale domanda sul rilievo della mancanza assoluta di prova.
È appena il caso di rilevare che la domanda in questione, ove intesa nei termini prospettati nell'odierno ricorso, e cioè come richiesta di risarcimento dei danni derivati dall'esecuzione del provvedimento pretorile che aveva ordinato. la rimessione in pristino del muro, andava comunque disattesa, perché in tema di responsabilità ex art. 96 cod.proc.civ. non è consentita una pronuncia sull'an separata da quella sul quantum debeatur (per tutte:
Cass. 2967/99) Consegue il rigetto di entrambi i ricorsi, il che giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta entrambi.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2001