Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - rel. Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. GIOVNA SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI SO LO, IA EV, elettivamente domiciliati in ROMA VIA D MILLELIRE 7, presso lo studio dell'avvocato RODOLFO GIOMMINI, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CO NA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BAZZONI 1, presso lo studio dell'avvocato CORRADO ZUCCONI G FONSECA, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 194/99 della Corte Appello di ANCONA, depositata il 05/06/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/02/02 dal Consigliere Dott. Antonio VELLA;

udito l'Avvocato GIOMMINI Rodolfo, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato ZUCCONI FONSECA Corrado, difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso per denunzia di nuova opera diretto al Pretore di Camerino, i coniugi AR NN e GI TI, proprietari di un fabbricato sito in Visso, chiesero di ordinare ad AN OM la sospensione della costruzione di una sopraelevazione del suo frontistante edificio, che l'impresa incaricata dei lavori stava eseguendo alla distanza di meno di tre metri dal proprio stabile, in violazione dell'art. 873 del codice civile. Il Pretore, con ordinanza respinse l'istanza di sospensione dei lavori "per non apprezzarsi l'evidenza della situazione di diritto soggettivo" e, dichiaratosi incompetente per valore, rimise le parti davanti al Tribunale di Camerino. Quest'ultimo, al quale i menzionati coniugi avevano poi chiesto, con atto riassuntivo, la condanna della OM alla demolizione della sopraelevazione, nel frattempo completata, accolse la domanda, avendo ritenuto che non era stata provata l'eccezione della convenuta, secondo cui la distanza tra fabbricati, prescritta dall'art. 873 del codice civile, non doveva essere rispettata, perché lo spazio tra essi esistente era costituito da una strada pubblica.
La soccombente propose impugnazione, insistendo nel chiedere l'accoglimento della eccezione dedotta nel giudizio svoltosi davanti al Tribunale.
Gli appellati resistettero al gravame e ne chiesero il rigetto. La Corte d'appello di Ancona, con sentenza del 5 giugno 1999, ha accolto l'impugnazione, e, in riforma della decisione di primo grado, ha rigettato la domanda dei coniugi NN e TI, avendo ritenuto che il Tribunale avrebbe dovuto considerare di natura pubblica il vicolo, ai sensi dell'art. 22 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F per il quale, si presume, fino a prova contraria, non fornita nella specie dagli attori, la demanialità delle piazze, degli spazi e dei vicoli adiacenti alle strade comunali ed aperti sul suolo pubblico, e, conseguentemente, disapplicare le norme sulle distanze, come prescrive l'art. 879 ult. comma del codice civile. I coniugi NN e TI ricorrono per cassazione con due motivi.
La OM resiste con controricorso illustrato con memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso si eccepisce la nullità della sentenza d'appello per essere stato il suo estensore un magistrato, che aveva l'obbligo di astenersi, ai dell'art. 51 n. 4 del codice di procedura civile, perché anteriormente, come Pretore, aveva respinto l'istanza di denunzia di nuova opera, presentata dai coniugi NN e TI, motivando il provvedimento con l'argomento che "non si apprezzava l'evidenza della situazione di diritto soggettivo", e rimesso poi le parti dinanzi al Tribunale competente per valore.
Il motivo è infondato.
Per la giurisprudenza di questa Corte, dal cui orientamento costante non vi è ragione di discostarsi, la violazione, da parte del giudice dell'obbligo di astenersi, mentre nell'ipotesi prevista dall'art. 51 n. 4 del codice di procedura civile ("se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto"), determina di per sè la nullità del processo e della sentenza, in applicazione del principio nemo iudex in causa propria, in tutti gli altri casi, nei quali l'obbligo è imposto a garanzia dell'imparzialità del magistrato, essa assume rilievo soltanto come motivo di ricusazione, da farsi valere con le modalità e nel termine stabiliti dall'art. 52 dello stesso codice, con la conseguenza che, se questi non sono rispettati, la sentenza è valida e non è, quindi, impugnabile per la presenza di una delle situazioni contemplate dalla menzionata norma (sent. nn. 2323 e 11612 del 1997, 4584 e 5072 del 1999). Nella specie, poiché l'istanza di ricusazione non è stata proposta e non si versa nella ipotesi di cui al n. 1 dell'art. 51 del codice di procedura civile, deve escludersi che la sentenza impugnata sia affetta da nullità, il che rende superflua l'indagine diretta a stabilire se il giudice, limitatosi ad emanare, come Pretore, il provvedimento di rigetto dell'istanza di sospensione della nuova opera, avesse o non l'obbligo di astensione. Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello ritenuto il vicolo bene demaniale, in base alla presunzione iuris tantum, sancita dallo art. 22 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, mentre avrebbe dovuto riconoscere che era di natura privata, essendo stato sempre utilizzato come corte comune dai proprietari degli immobili della zona (tutti distanti dal centro abitato) e dai passanti occasionali, come pur risultava da deposizioni che ha disatteso per avere considerato più credibili, senza, però, alcuna giustificazione, le dichiarazioni contrarie di altri testimoni. Si soggiunge che la Corte ha escluso il superamento della menzionata presunzione, perché non ha considerato che una via diviene demaniale non per effetto soltanto della sua destinazione al transito pubblico, ma se concorra con essa un provvedimento espropriativo, una convenzione o l'usucapione; e che in quest'ultimo caso è irrilevante che essa sia usata da una generalità di persone, usufruisca di illuminazione pubblica, o sia destinata al transito da uno strumento urbanistico, in quanto tali circostanze (per altro non ricorrenti nella specie) non determinano l'immediata modifica dei diritti immobiliari privati. In particolare, ai fini del possesso ad usucapionem non è tanto rilevante l'uso della collettività, quanto quello dell'Ente pubblico che la rappresenta. Infine, si afferma che l'iscrizione della strada nell'elenco formale delle vie vicinali è obbligatoria, ai sensi degli art. 36 del rd. 10.6.1889 n. 6107, 83 del rd. 12.2.1911 n. 297 e 1 lettera G. della legge n. 181 del 1961, e che, pertanto, la mancata iscrizione del vicolo in tale elenco rivelava che il Comune non aveva voluto far valere la presunzione di demanialità di esso, non ritenendolo utile per la collettività. Anche questo motivo è infondato.
La presunzione di demanialità, in base alla quale la Corte d'appello ha ritenuto la natura pubblica del vicolo e, conseguentemente negata, ai sensi dell'art. 879 del codice civile, l'applicabilità delle norme sulle distanze tra costruzioni, è prevista dall'art. 22, terzo comma, della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F., il quale dispone che "nell'interno delle città e dei villaggi fanno parte della strade comunali, le piazze gli spazi e i vicoli ad essi adiacenti ed aperti sul suolo pubblico, restando ferme le consuetudini, le convenzioni esistenti e i diritti acquisiti". E tale presunzione ha considerato operante nel caso in esame e non superata dagli elementi probatori addotti dagli attori, in base alle planimetrie catastali e alle fotografie prodotte in giudizio, dalle quali era risultato che lo spazio interposto tra gli edifici delle parti aveva tutte le caratteristiche morfologiche di un arcaico vicolo, che, situato all'interno del centro abitato, collegava, senza soluzione di continuità, due strade pubbliche. Ha poi escluso l'esistenza di convenzioni che attribuiscano la proprietà del vicolo a soggetti diversi dal Comune e di consuetudini locali che ne escludano la demanialità. Ora, il giudizio con il quale la Corte ha ritenuto esistenti in concreto i requisiti richiesti per l'applicazione della menzionata presunzione e ha negato la presenza di convenzioni e consuetudini contrarie alla natura pubblica del bene, costituisce il risultato di un apprezzamento di fatto, riservato istituzionalmente al giudice del merito, che è incensurabile in sede di legittimità quando come è avvenuto nella specie, sia sorretto da motivazione adeguata, logica e immune da errori di diritto. Nè la Corte avrebbe dovuto pronunciare una diversa decisione per non avere rinvenuto il vicolo nell'elenco delle strade comunali del Comune di Visso, avendo questo documento natura meramente dichiarativa come correttamente da essa stessa ritenuto.
Conseguono il rigetto del ricorso e la compensazione delle spese del giudizio di cassazione per la sussistenza di giusti motivi.

P.T.M.
la Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2002