Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Guglielmo SCIARELLI Presidente
Dott. Paolino DELL'ANNO Consigliere
Dott. Luciano VIGOLO Consigliere
Dott. Federico ROSELLI Consigliere
Dott. Maura LA TERZA Cons. Relatore
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LA NZ, elettivamente domiciliato in Roma, via Carlo Poma 2, presso lo studio dell'avv. G. Sante Assennato, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
REDAELLI TECNA spa in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Barberini 52, presso lo studio dell'avv. Carlo Ferzi, che lo rappresenta e difende anche disgiustamente con l'avv. Filippo Menichino giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n.1584/97 del Tribunale di Brescia depositata il 24.7.97 R.G. n. 6096/96. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9.12.98 dal Relatore Cons.Dott.La terza Maura;

Udito l'avv. Assennato G. Sante;

Udito l'avv. Ferzi Carlo;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Velardi Maurizio, che ha concluso per l'inammissibilità, in subordine rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il sig. NZ LA, operaio dipendente della spa DE CN dal 1970, adiva il Pretore del lavora di Brescia impugnando il licenziamento intimatogli il 3 aprile 1994 a causa della svolgimento di attività lavorativa presso una casa in costruzione in Lodrino svolta quotidianamente almeno per il periodo dal 16 al 23 marzo dello stesso anno, nonostante si trovasse assente dal lavora per infortunio dal 6 dicembre 1993; deduceva il LA che il licenziamento era illegittimo per violazione delle regole procedurali di cui all'art. 7 L. 300/70, in particolare per mancata affissione del codice disciplinare e per insussistenza della giusta causa poiché la casa in questione apparteneva a suo fratello ed egli non vi aveva lavorato, essendo peraltro impossibilitato a farlo a causa del pregresso infortunio. Costituitasi la società convenuta, che chiedeva il rigetto della domanda, questa veniva accolta dal Pretore che, con sentenza del 19 dicembre 1995, annullava il licenziamento e condannava la società al pagamento di cinque mensilità di retribuzione.
Sull'appello principale dal lavoratore - il quale si doleva della limitazione della condanna al pagamento delle retribuzione nel minimo di legge - e sull'appello incidentale della società, che insisteva per la legittimità del licenziamento, il Tribunale di Brescia, con sentenza del 24 luglio 1997,accolto l'appello incidentale e respinto quello principale , riformava la statuizione del primo giudice rigettando integralmente le domande del LA. Affermava il Tribunale che era stata dimostrata la giusta causa di licenziamento, ritenendo pienamente attendibile, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la deposizione del teste TT - investigatore privato incaricato dalla società, preparato professionalmente ed estraneo ai fatti di causa - il quale aveva riferito della presenza del LA presso la casa in costruzione del fratello, escludendo che lo stesso teste avesse confuso NZ LA con il fratello GR, che pure si trovava sul posto essendosi la stesso teste avvalso della fotografia del dipendente, ed essendo i due fratelli inconfondibili stante l'aspetto fisico assolutamente diverso. Esclusa poi la credibilità delle deposizioni di segno contraria rese dagli altri testi - in ragione della compiacenza dimostrata, avendo negato la stessa presenza fisica sul cantiere del lavoratore licenziato, ed in ragione dello stretto legame di parentela e di amicizia - il Tribunale affermava poi che lo svolgimento di attività lavorativa in favore di terzi nei giorni di assenza per malattia, ancorché non vietata in modo assoluto nella specie configurava inadempimento dell'obbligo di fedeltà, avendo compromesso il rapido recupero delle energie psicofisiche ( ridotte a seguito dell'infortunio alla schiena subito in azienda) a causa sia della natura delle attività svolte nel cantiere (verniciatura, picconamento, sollevamento e trasporto di cariola ) sia della loro continuità , giacché risultavano effettuate in tutte le visite al cantiere saltuariamente effettuate dal TT nell'arco di quindici giorni.
Nè il LA, che era onerato della relativa prova, aveva dimostrato la compatibilità dei lavori svolti con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa.
Avverso detta sentenza propone ricorso il LA affidato ad un unico complesso motivo. Illustrato da memoria.
Resiste la DE CN spa con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione di norme di diritto e di procedura (artt. 115-116-434-437 c.p.c. - art. 7 L.300/70 - art. 2967 c.c. ) nonché motivazione carente e contraddittoria ex artt. 360 nn. 3,4 5 c.p.c. Lamenta in primo luogo che il Tribunale abbia affermato la continuità del lavoro svolta presso il cantiere nonostante che il teste TT avesse riferito di averlo visto" andare e venire tra casa e cascina" e che presso il cantiere venivano svolti lavori di finitura che riguardavano sostanzialmente la verniciatura, mentre in una sola occasione era stato visto effettuare la picconatura del terreno e condurre una carriola. Nè si potevano definire compiacenti le deposizioni rese dagli altri testi, in quanto parzialmente coincidenti con quelle rese dal TT che era stato ritenuto completamente attendibile. 2) Era apodittico il giudizio del Tribunale che aveva ritenuto pregiudizievole ai fini di una pronta guarigione lo svolgimento dell'attività presso il cantiere, non essendo state valutate ne' le attività svolte ne' La patologia, e trattandosi di accertamento di natura medico legale, il Tribunale avrebbe dovuto esperire apposita consulenza medica. 3) Il Tribunale, per addivenire alla conferma della sanzione del licenziamento avrebbe dovuto accertare ex art. 7 L. 300/70 che la violazione contestata fosse prevista nel codice disciplinare e che questa fosse stato pubblicato, giacché aveva espressamente riproposta in appello la relativa questione. Nessuno dei primi due profili di censura è tale, da inficiare la coerenza e la logicità della valutazione delle prove effettuata dal Tribunale: non il primo, in cui si contesta il giudizio sulla "continuità" dell'espletamento dei lavori presso il cantiere, avendola il Tribunale logicamente desunta dalla deposizione del TT, il quale aveva riferito di averlo vista al lavoro ogni qualvolta si era recato sul posto nell'arco del quindici giorni;
ne' la continuità di svolgimento può essere negata per il fatto che le attività espletate in alcune occasioni attenevano alla verniciatura, mentre in altra occasione attenevano alla picconatura ed alla conduzione della cariola.
È altresì infondato il secondo rilievo in quanto il giudice di merito non è tenuto in ogni caso a demandare ad un esperto l'accertamento di carattere tecnico, ma può procedervi direttamente purché fornisca in ogni caso motivazione adeguata del suo convincimento, come si è verificato nella specie, in cui il Tribunale ha affermato la dannosità dei lavori svolti fondandosi da un lato sul tipo di affezione che aveva procurato l'impossibilità della prestazione lavorativa (infortunio alla schiena subito in azienda), e dall'altro sul tipo (verniciatura, picconatura, trasporto di carriola) e sulla continuità dei lavori svolti in cantiere, considerando altresì che il lavoratore, su cui gravava l'onere di dimostrare la compatibilità delle attività svolte nel cantiere con la affezione impeditiva della prestazione lavorativa (cfr. Cass. 4957/86 e 11142/91), nessuna prova aveva fornito sul punto.
Non ha fondamento neppure il terzo profilo di censura, dal momento che l'attuale ricorrente, vittorioso in primo grado, avrebbe dovuto riproporre in sede di gravame ex art. 346 c.p.c. la questione relativa al rispetto dell'art. 7 L. 300/70 - sulla quale il giudice di primo grado non aveva pronunciato perché assorbita - avendo escluso nel merito l'esistenza della giusta causa di licenziamento. Viceversa nell'atto d'appello - contrariamente a quanto dedotto nel presente ricorso - la questione non era stata neppure menzionata, di talché non poteva che intendersi rinunciata (cfr. tra le molte Cass. 1788/98), poiché l'appello principale verteva esclusivamente quella misura delle retribuzioni spettanti a seguito della dichiarata illegittimità del licenziamento (essendo stato dedotto un vizio in procedendo relativo al mancato esame di una questione che si assumeva espressamente riproposta, la Corte è giudice anche del fatto, con il potere dovere di procedere direttamente all'esame degli atti processuali, cfr. Cass. 1988/ 93). Il ricorso va quindi rigettato.
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio liquidate in L. 37.000 oltre L. due milioni per onorari.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 aprile 1999