Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO "
Dott. ALFREDO MENSITIERI "
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 9176/99 R.G. proposto da
COMUNE DI BRESCIA, in persona del Sindaco pro tempore, autorizzato con delibera di Giunta n. 273 del 7.4.1999 n. 833 P.G., elettivamente domiciliato in Roma, Via della Ferratella n. 41, presso lo studio dell'Avv. Romolo Andreini che lo difende in virtù di procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
CONDOMINIO ZEUS 1^ e CONDOMINIO ZEUS 2^ DI BRESCIA, Via Corfù nn. 94, 90, 84, 78 e 72, in persona dell'amministratore in carica UN VE, elettivamente domiciliati in Roma, Via Pierluigi da Palestrina n. 19, presso lo studio dell'Avv. Giovanna Dettori Masala che li difende in virtù di procura speciale a margine del controricorso,

- controricorrenti -

per la cassazione della sentenza 13 gennaio/2 febbraio 1999 n. 86/99 della Corte d'appello di Brescia.
Udita la relazione della causa svolta, nella pubblica udienza del 21 dicembre 2000, dal cons. Cristarella Orestano;

Sentito, per il Comune ricorrente, l'Avv. Romolo Andreini che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

Sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Stefano Schirò, che ha concluso per il rigetto del primo, terzo, e quarto motivo di ricorso e per l'accoglimento del secondo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel gennaio del 1988 i Condominii Zeus 1^ e Zeus 2^ di Brescia, Via Corf£, convennero in giudizio, avanti il Tribunale del luogo, il Comune della stessa città, esponendo che, in forza di atto pubblico per notaio Ambrosioni del 12.6.1970, i portici realizzati negli edifici condominiali sarebbero dovuti essere assoggettati, con apposita "convenzione per la realizzazione di opere di urbanizzazione", a servitù di uso pubblico in favore del predetto Comune, sul quale avrebbero dovuto far carico, conseguentemente, le spese di allacciamento elettrico, di consumo energetico e di pulizia, ma che l'Ente era rimasto inerte di fronte alla loro richiesta di corresponsione del dovuto.
Chiesero, pertanto, che fosse dichiarato l'obbligo del Comune bresciano di stipulare la prevista convenzione, con condanna del medesimo al rimborso delle spese già sostenute da essi Condominii attori.
Il Tribunale, con sentenza non definitiva del 26.3.1992, nella resistenza del Comune convenuto che aveva contestato la fondatezza della pretesa avversaria e ne aveva eccepito, in subordine, la prescrizione, accolse la domanda nell'an debeatur, disponendo con separata ordinanza la prosecuzione del giudizio per la determinazione del quantum, dopo di che, con sentenza definitiva del 18.6.1996, previo espletamento di c.t.u., condannò l'Ente locale al rimborso delle somme di L. 18.225.000 a favore del Condominio Zeus 1^ e di L. 36.416.000 a favore del Condominio Zeus 2^, oltre interessi legali dai singoli esborsi fino al saldo. Entrambe le decisioni furono impugnate dal Comune bresciano ma la Corte d'appello di Brescia, con la sentenza precisata in epigrafe, nella resistenza dei due Condominii, le ha integralmente confermate sulla base di considerazioni (in parte diverse da quelle del Tribunale) che, per quanto ancora rileva in questa sede, possono così riassumersi:
- Nell'interpretazione della clausola n. 7 del rogito AM del 12.6.1970, "redatta in un italiano faticoso ed ambiguo", non si poteva far conto sul significato letterale delle parole usate ma andavano utilizzati tutti i criteri ermeneutici dettati dagli artt. 1362/1371 cod. civ. e, in particolare, occorreva dare il massimo rilievo alla circostanza che la realizzazione dei portici, intesi come luoghi di pubblico transito pedonale, era già stata prevista sia nel "Piano particolareggiato" della zona, sia nelle licenze edilizie rilasciate per la costruzione degli edifici, nonché al fatto che requisiti sufficienti per il sorgere di una servitù di uso pubblico sono la destinazione del fondo servente a tale uso e il concreto esercizio di esso da parte della collettività, sicché l'essersi previsto, con la clausola in parola, l'impegno (unilaterale) delle parti private, "in occasione del rilascio di licenze edilizie per i fabbricati in cui siano previsti dei portici... a stipulare apposita convenzione con il Comune di Brescia" e l'essersi specificato che "con la citata convenzione, le predette parti si impegneranno a costituire sul costruendi portici servitù di uso pubblico a favore del Comune di Brescia", non escludeva affatto che le servitù fossero state già costituite con il rogito in parola o, quanto meno, che in questo fosse stato implicitamente riconosciuto che esse sarebbero sorte automaticamente in virtù della realizzazione dei portici e della loro successiva utilizzazione da parte della collettività, vale a dire mediante quel particolare modo di costituzione delle servitù pubbliche noto come dicatio ad patriam;

- Scopo della prevista successiva "convenzione" non sarebbe stato, dunque, quello di costituire le servitù ma solo quello di consentirne la trascrizione nel RR.II ., con la conseguenza che gli obblighi previsti nel rogito AM a carico del Comune dovevano ritenersi sorti sin dal momento della concreta costituzione delle servitù stesse, ossia dalle date in cui i due edifici erano stati realizzati ed avevano ottenuto l'abitabilità con susseguente inizio del pubblico transito;

- La qualificazione della clausola in questione, da parte del Tribunale, come "contratto preliminare" o "opzione" non induceva di per sè ad escludere che il rogito AM avesse direttamente previsto il sorgere delle servitù di uso pubblico, sicché tra le due affermazioni non era ravvisabile alcuna contraddizione logica;

Non aveva fondamento l'eccezione di ultrapetizione sollevata dall'appellante (sotto il duplice profilo della mancanza di una deduzione degli attori circa l'esistenza ed il riconoscimento, da parte del Comune, di un "vantaggio" derivantegli dall'uso pubblico dei portici e della accertata inesistenza di un obbligo del Comune medesimo, stante l'assunzione di esso da parte dei soli soggetti privati, a stipulare la convenzione prevista dalla clausola in discussione), dato che gli obblighi a carico dell'Ente riguardavano sia l'ipotesi della servitù pubblica riconducibile al solo rogito AM, sia l'ipotesi della sua costituzione mediante dicatio ad patriam;

- Non valeva invocare le clausole che prevedevano l'approvazione del progetto dell'impianto di illuminazione ed il collaudo da parte dell'Ufficio Tecnico dell'Azienda Servizi Municipalizzati, essendo onere del Comune dimostrare che tali adempimenti non erano intervenuti;

- Era infondata l'eccezione di prescrizione sollevata dal Comune, poiché, una volta respinta la configurazione della fattispecie come contratto preliminare od opzione, andava escluso che i due Condominii potessero e dovessero far valere i loro diritti sin dalla data del rogito AM, sicché correttamente il primo giudice aveva individuato il dies a quo del termine decennale di prescrizione nelle date di rilascio delle licenze di abitabilità dei due edifici;
ne' aveva consistenza la tesi della prescrizione quinquennale prevista per il risarcimento del danno derivante da fatto illecito, in quanto i diritti azionati avevano, senza dubbio la loro fonte contrattuale nel suddetto rogito AM.
Ricorre per cassazione il Comune di Brescia sulla base di quattro motivi, poi illustrati con memoria, ai quali i due Condominii replicano con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo - denunziandosi, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 2932, anche in relazione all'art. 2946 cod. civ., e degli artt. 1362 e segg. stesso codice - si censura la sentenza impugnata per avere escuso, a causa della asserita ambiguità della clausola n. 7 del rogito AM, la possibilità di una sua interpretazione letterale e per avere, così, ritenuto, con totale sovvertimento del tenore di tale clausola, contenente un chiaro contratto preliminare per l'impegno con essa esplicitamente assunto dai due Condominii a stipulare, in occasione del rilascio delle licenze edilizie, apposita convenzione per costituire, sui portici dei costruendi edifici, servitù di uso pubblico a favore del Comune di Brescia, che tali servitù, fossero state costituite già attraverso la ripetuta clausola o comunque per dicatio ad patriam.
Si sostiene, dunque, che solo mediante la stipula e la sottoscrizione del contratto definitivo sarebbero potute sorgere le servitù in parola, stante la natura meramente obbligatoria della convenzione del 1970, per cui, non avendo mai i Condominii promosso l'azione ex art. 2932 cod. civ. per l'esecuzione in forma specifica del preliminare,
era intervenuta la prescrizione del relativo diritto, come eccepito sin dall'inizio dal Comune bresciano.
Con il secondo motivo denunziandosi, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione delle norme sulla distribuzione dell'onere della prova (artt. 2697 cod. civ. e 115 cod. proc. civ.) - si insiste sull'assunto che, anche a voler ammettere che le servitù di uso pubblico potessero essere sorte direttamente dalla clausola n. 7 del rogito AM del 1970, tale effetto ed i conseguenti obblighi gravanti sul Comune erano subordinati, in base alla stessa clausola, alle approvazioni e ai collaudi dei competenti Uffici e si censura l'affermazione della Corte di merito secondo cui era lo stesso Comune a dover fornire la prova negativa che tali adempimenti non erano intervenuti, perché in contrasto col principio che l'onere probatorio incombe su chi vuol provare un fatto in giudizio: e nel caso di specie, trattandosi di una condizione sospensiva, cui era subordinata la nascita della pretesa attorea, il suo avveramento integrava appunto un elemento costitutivo della pretesa stessa, mentre la deduzione del suo mancato avveramento costituiva una semplice difesa e non un'eccezione in senso proprio. Con il terzo motivo - denunziandosi, ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione - si lamenta che la Corte bresciana abbia ravvisato l'ipotesi di costituzione della servitù di uso pubblico mediante dicatio ad patriam senza verificare se ne ricorressero i presupposti di fatto e di diritto, cioè: il carattere indifferenziato (uti cives) della collettività al cui uso il bene è destinato;
la corrispondenza dei fini di pubblico interesse, per realizzare i quali il bene stesso viene utilizzato, a quelli cui servono i beni demaniali;
la necessità, non solo che la dicatio sia volontaria ma anche che tale volontarietà, desumibile anche da facta concludentia, "non consista nel voler mettere a disposizione il bene nell'ambito di una convenzione stipulata ad altri fini e per rendere possibile tale stipulazione alle cui sorti, poi, tale comportamento volontario risulti indissolubilmente legato".
Si lamenta, in particolare, quindi, l'assoluta carenza di motivazione circa la volontarietà della dicatio.
Con il quarto motivo - denunziandosi, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 100 stesso codice, inammissibilità dell'azione per carenza di legittimazione e ultrapetizione - si lamenta che il titolo costitutivo della servitù sia stato individuato nella dicatio ad patriam senza che vi fosse alcuna domanda in tal senso da parte dei Condominii attori e che la relativa eccezione sia stata respinta dalla Corte di merito in base al rilievo che la qualificazione giuridica della fonte dell'obbligazione spetta al giudice.
Si deduce al riguardo che il ricondurre a mero fatto giuridico unilaterale il titolo costitutivo dell'uso pubblico non rappresentava solo una differente qualificazione giuridica, ma era un decisione estranea alla domanda attorea, poiché questa aveva ben altro oggetto, consistendo soltanto nella richiesta di rimborso delle spese sul presupposto della fonte negoziale del rapporto instaurato con il Comune.
Si sostiene, poi, che mancava la legittimazione attiva nei due Condominii attori, poiché, consistendo la dicatio ad patriam in un fatto giuridico unilaterale dal quale traggono origine diritti e pretese in capo ad una collettività di cittadini considerati uti cives, non potevano questi diritti e pretese essere fatti valere, verso l'ente territoriale esponenziale della collettività, dal proprietari del bene, sia pure facenti parte di tale collettività, senza che fosse stato stipulato il contratto definitivo con espressa previsione dei medesimi. Doveva escludersi, infatti, che detto ente esponenziale potesse essere destinatario di domande provenienti dal soggetti privati di cui esso rappresentava e tutelava gli interessi e tanto meno di domande provenienti dal soggetto passivo del rapporto. Nessuna delle su esposte censure è meritevole di accoglimento. Occorre subito osservare, quanto al primo, al terzo e al quarto motivo - lasciando da parte per il momento il secondo - che, l'operazione interpretativa compiuta dai giudici del merito non presta il fianco ad alcuna delle critiche che le vengono mosse. La Corte bresciana, invero, dopo aver dato atto che la clausola n. 7 della c.d. "convenzione AM" era redatta in un italiano "faticoso ed ambiguo" e che, quindi, non si poteva fare affidamento sul significato letterale delle espressioni in essa adoperate, è legittimamente ricorsa agli altri canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362/1371 cod. civ. e di essi ha fatto corretta applicazione, con particolare riferimento a quelli che impongono di ricercare l'effettiva intenzione delle parti e di tenere conto, a tal fine, anche del loro comportamento complessivo, dando essenziale rilievo, nell'escludere la necessità di un ulteriore stipulazione negoziale che desse vita alla servitù ci uso pubblico a carico della proprietà dei due Condominii attori, alla circostanza che la realizzazione dei portici da assoggettare a tale uso era già stata prevista nel piano particolareggiato del Comune di Brescia ed era specificamente contemplata nella concessione edilizia rilasciata per la costruzione degli edifici condominiali, nonché, e soprattutto, al fatto che, conformemente a tutto questo, i portici in parola erano stati, poi, effettivamente realizzati e concretamente destinati all'uso della collettività locale.
È quest'ultimo, in realtà, il punto veramente pregnante ed assorbente della motivazione della gravata sentenza, poiché, una volta accertato che la servitù di uso pubblico era concretamente sorta mediante quel particolare modo di costituzione noto come dicatio ad patriam, era persino superfluo stabilire se la convenzione AM fosse di per sè idonea a farla sorgere a carico dei costruendi edifici, sia pure con effetto dalla costruzione, giusta il disposto dell'art. 1029, comma 2^, cod. civ.. Se a ciò si aggiunge che la Corte territoriale si è anche preoccupata di dare un senso alla previsione della futura convenzione, argomentando ineccepibilmente che questa non serviva a costituire la servitù ma solo a consentirne la trascrizione nei RR.II., il discorso sulla correttezza dell'interpretazione negoziale e sulla congruità della relativa motivazione può ritenersi definitivamente concluso.
Nessuna consistenza può n'conoscersi, poi, ai rilievi, mossi col terzo motivo, di carenze motivazionali circa i presupposti di fatto e di diritto della ritenuta costituzione della servitù mediante dicatio ad patriam.
Questa, infatti, come è ius receptum, postula un comportamento del proprietario di un bene che volontariamente (anche se non spontaneamente o per spirito di liberalità) metta il bene medesimo a disposizione di una collettività di persone considerate uti cives, consentendone in modo continuativo l'uso al fine di soddisfare le esigenze di un numero indeterminato di individui (v., ex plurimis, sent. 5262/93, 10574/94, 3117/95, 5312/98). Dell'esistenza di tali essenziali elementi la Corte territoriale ha dato sufficientemente conto allorquando ha affermato che i portici erano stati concretamente realizzati dal proprietari privati, in conformità delle apposite previsioni contenute nel piano particolareggiato della zona e nelle licenze edilizie, oltre che nella convenzione AM, nel che erano insiti sia la destinazione del bene al "pubblico transito pedonale" - essendo fuor di dubbio che il concetto di portico implichi una struttura con caratteristiche intrinseche identiche a quelle di una strada e, come tale, in forza della sua non contestata ubicazione nell'aggregato urbano, destinata all'uso indiscriminato per il passaggio da parte della collettività civica -, sia il carattere volontario, poco importa se spontaneo o meno, di detta destinazione, del resto già espressamente prefigurata negli atti di cui sopra.
D'altra parte, i rilievi di cui si discute consistono in mere enunciazioni astratte, senza alcun riferimento ad elementi e circostanze concreti di cui la Corte di merito avrebbe dovuto tenere tenuto conto e che, se considerati, sarebbero valsi ad escludere la ricorrenza dei presupposti giuridici e di fatto di quel modo di costituzione della servitù di uso pubblico noto col nome di dicatio ad patriam.
Del pari infondate sono le censure, di cui al quarto motivo, concernenti il vizio di ultrapetizione e una pretesa carenza di legittimazione attiva in capo ai due Condominii.
In proposito occorre ricordare, che come si riconosce sostanzialmente nello stesso ricorso, il petitum dell'azione promossa dai Condominii suddetti consisteva in una richiesta di rimborso, da parte del Comune convenuto, delle spese da essi sostenute negli anni per l'allacciamento della corrente necessaria alla illuminazione dei portici, per i conseguenti consumi energetici e per la pulizia, richiesta avente la sua causa petendi nel fatto che quei portici, realizzati in conformità del piano particolareggiato della zona e in ossequio ad una apposita convenzione urbanistica del 1970, erano assoggettati a uso pubblico di passaggio a favore della collettività comunale.
In tale contesto la contemporanea richiesta di dichiarare l'obbligo dell'Ente di stipulare l'ulteriore convenzione prevista dal rogito Ambrosioni del 1970 assumeva un significato del tutto marginale e formalistico, sicché, l'avere escluso la necessità di una tale convenzione per il sorgere della servitù di uso pubblico, in quanto questa risultava già costituita mediante dicatio ad patriam sin dal momento in cui gli edifici con i portici erano venuti ad esistenza ed avevano ottenuto il certificato di abitabilità, non comportava nessuna ultrapetizione ma era pienamente conforme alla reale sostanza della pretesa fatta valere in giudizio dagli attori. Non è chiaro, poi, il senso della dedotta carenza di legittimazione dei Condomini, non essendo dato comprendere chi, se non i proprietari degli edifici e dei relativi portici, potesse essere legittimato a pretendere il rimborso delle spese affrontate per l'illuminazione e la pulizia dei luoghi destinati al pubblico transito pedonale, e non essendo in alcun modo pertinente il richiamo alla sentenza di questa S.C. 8653/96 che riguarda l'ipotesi, del tutto diversa, della legittimazione ad agire in giudizio, per la tutela di un diritto di servitù di uso pubblico, da parte di soggetti appartenenti alla collettività degli utenti.
Si può passare ora all'esame del secondo motivo concernente la pretesa condizione apposta dal rogito AM al sorgere dell'obbligazione del Comune di sostenere le spese per l'illuminazione e per la pulizia dei portici.
Anche esso manca di pregio.
La Corte di merito, invero, non ha affatto parlato di condizione con riferimento alla clausola che prevedeva il collaudo dell'impianto di illuminazione da parte dei Servizi Municipalizzati, ma ha solo osservato che, "attesa la formulazione della clausola stessa, sarebbe stato onere del Comune dimostrare che il collaudo non era stato effettuato, facendo, così, discendere il proprio convincimento in tal senso da un'interpretazione della volontà espressa nell'atto negoziale.
Orbene il ricorrente, senza neppure riportare il contenuto della clausola al fine di evidenziare eventuali vizi di detta interpretazione sotto il profilo della inosservanza dei canoni ermeneutici o della carenza o contraddittorietà della motivazione, si limita ad invocare i principi in materia di ripartizione dell'onere della prova, postulando che si trattasse di una condizione e che il suo avveramento rappresentasse un fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio dai due Condominii, ma omettendo completamente di indicare se, come e quando avesse dedotto in sede di merito che il collaudo dell'impianto da parte degli uffici tecnici comunali era stato previsto nel rogito Amborsioni come un avvenimento futuro ed incerto condizionante, ai sensi dell'art. 1353 cod. civ., il sorgere della sua obbligazione di sopportare le spese per l'esercizio della servitù di uso pubblico.
Tutto ciò senza dire che il ricorrente non si fa nemmeno carico di confutare la sentenza impugnata là dove essa, ricollega, a ben vedere, detta obbligazione, come aveva già fatto il Tribunale, non tanto alla previsione dell'atto negoziale, quanto al dato fattuale della concreta costituzione della servitù, mediante dicatio ad patriam, nel momento in cui ali edifici dotati di portici avevano ottenuto dallo stesso Comune bresciano il certificato di abitabilità.
Alla stregua delle osservazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

LA CORTE Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al rimborso delle spese, del procedimento di cassazione a favore dei resistenti, liquidandole in L. 3.180.900, ivi comprese L. 3.000.000 (tre milioni) per onorario.
Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2001