Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 16/12/2008
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 2853
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 21588/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL ZL nato a [...] il IO aprile 1956;
avverso l'ordinanza 18 marzo 2008 del Tribunale di Macerata, il quale, come giudice dell'esecuzione, ha ritenuto il titolo esecutivo (costituito dalla sentenza 5 settembre 1996 del Tribunale di Macerata) validamente formato ed ha rigettato l'istanza di restituzione in termini;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Luigi Lanza;

Udito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRATICELLI Mario, che ha concluso per l'accoglimento dell'istanza di restituzione in termini dell'ER, sul presupposto che l'avviso, comunicatogli ex art. 169 c.p.p., comma 1, ha si raggiunto il suo scopo, con effettiva conoscenza del "procedimento", senza peraltro che vi sia stata prova dell'effettiva conoscenza del "provvedimento" che lo ha concluso, a ciò non bastando la mera conoscenza del procedimento stesso per negare ingresso alla chiesta restituzione.
CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
I fatti risultano aver avuto la scansione cronologica che segue:

1. con sentenza n. 223/96 del 5 settembre 1996 il Tribunale di Macerata condannava ZL OL in contumacia, per il delitto di cui agli artt. 81 e 110 c.p. e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73;
l'avviso di deposito veniva notificato, ai sensi dell'art. 548 c.p.p., comma 3, in data 20 novembre 1996, e la sentenza diveniva irrevocabile il 21 dicembre 1996; l'ER veniva arrestato in Germania il 29 aprile 2006 e successivamente estradato in IT il 25/9/2006;

2. con istanza del 30 agosto 2006 il difensore dell'ER chiedeva alla Corte d'appello di Ancona, ai sensi dell'art. 175 c.p.p., comma 2, la restituzione nel termine per proporre appello avverso detta sentenza, allegando che nessun atto gli era stato ritualmente notificato, e che, comunque, la notificazione doveva essergli effettuata ai sensi dell'art. 27 della convenzione bilaterale di assistenza giudiziaria tra IT e HE;

3. la Corte d'appello, con ordinanza del 2/1 012006, rigettava l'istanza, sul presupposto dell'effettiva conoscenza, da parte dell'ER, del procedimento a suo carico, dimostrato dal fatto che, dopo l'invio dell'avviso previsto dall'art. 169 c.p.p., comma 1, un avvocato ungherese si era rivolto con nota scritta, tradotta in italiano, al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Macerata, al fine di avere maggiori informazioni circa il reato contestato e il procedimento in corso;

4. avverso l'ordinanza della Corte distrettuale proponeva ricorso per Cassazione l'ER, deducendo l'insussistenza di prove circa la sua conoscenza del procedimento, come dimostrato proprio dalla nota del suo difensore ungherese, intesa ad avere informazioni concrete sul processo stesso;

5. la Corte di Cassazione, con sentenza 20 dicembre 2007, rilevato che nella fattispecie si poneva una questione sul titolo ex art. 670 c.p.p., e, soltanto in subordine, un'istanza di restituzione nel termine per impugnare, annullava senza rinvio l'ordinanza della Corte di appello, rimettendo gli atti al Tribunale di Macerata, quale giudice dell'esecuzione competente;

6. il Tribunale di Macerata, individuate le due questioni, a scalare, da risolvere: nella verifica della ritualità del titolo esecutivo (dato che l'ER ha lamentato la sussistenza di vizi che non gli hanno consentito la rituale partecipazione al processo), e all'esito di tale verifica, quello della corretta notificazione dell'estratto contumaciale, ai fini della restituzione nel termine, ha ritenuto l'infondatezza di entrambe le doglianze.
Con un unico motivo di impugnazione la difesa dell'imputato lamenta che il Tribunale, pur dando atto della nullità della notificazione dell'avviso ex art. 169 c.p.p., in quanto non eseguita mediante rogatoria, giusta il combinato disposto degli artt. 22, 27, comma 1 e art. 23, comma 2 della Convenzione tra IT ed HE (firmata a Budapest il 26 maggio 1977 e ratificata con L. 23 luglio 1980, n.511), abbia ritenuto sanata tale irregolarità (pag. 3) facendo riferimento al criterio della conoscenza effettiva del procedimento che sarebbe ex se ostativa alla restituzione in termini anche nella non conoscenza del provvedimento.
Il motivo è infondato.
Dopo il deposito dello strumento di ratifica della Convenzione europea di estradizione, da parte italiana il 6 agosto 1963, e da parte ungherese il 13 luglio 1993, risulta abrogata per la parte concernente l'estradizione la "Convenzione di estradizione e di assistenza giudiziaria tra i due Stati sottoscritta a Budapest il 26 maggio 1977, ratificata con L. 23 luglio 1980, n. 511 ed entrata in vigore il 13 marzo 1981, della quale sono rimasti in vigore i soli artt. 36-40, irrilevanti agli effetti della presente vicenda. Quanto alle ulteriori doglianze, il difensore, premessa l'assenza di prova circa la volontaria rinuncia a comparire o a proporre impugnazione, contesta in fatto la ritenuta integrazione della sanatoria, non essendosi verificata alcuna delle ipotesi di sanatoria delle nullità previste dagli artt. 183 e 184 c.p.p.

considerato che

il ricorrente: 1) non ha mai rinunciato ad eccepire le nullità ne' ha accettato gli effetti dell'atto (art. 183 c.p.p., comma 1, lett. a);
2) non si è avvalso delle facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato (art. 183 c.p.p., comma 1, lett. b);
3) non è comparso, ne' risulta abbia rinunciato a comparire (art.184 c.p.p., comma 1). Il motivo risulta fondato quanto alla ritenuta raggiunta prova di una "rinuncia a comparire".
L'art. 175 c.p.p., comma 2, come sostituito dalla L. 22 aprile 2005, n. 60, di conversione del D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, stabilisce che, ove sia stata pronunciata sentenza contumaciale, l'imputato sia restituito, a sua domanda, nel termine per proporre impugnazione, a meno che non si accerti che egli abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento oppure del provvedimento e abbia, volontariamente, rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione. Ciò posto, va rammentato che, agli effetti dell'accertamento della non "effettiva conoscenza" e degli altri presupposti "volontari", indicati e pretesi dalla norma, per ottenere la restituzione, è l'autorità giudiziaria richiesta che deve compiere ogni necessaria verifica, considerato che la legge in questione ha introdotto una sorta di presunzione "iuris tantum" di non-conoscenza, ponendo a carico del giudice l'onere di reperire negli atti l'eventuale prova in contrario e, più in generale, di effettuare tutte le verifiche occorrenti al fine di accertare se il condannato abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire (Cass. Penale sez. 4, 23137, 14 maggio 2008, Moscardini).
Orbene, nella specie, tale ricostruzione di una "volontà di rinuncia a comparire" è stata fondata e fatta dipendere, nel provvedimento de quo, dall'intervento del difensore straniero presso l'Autorità giudiziaria italiana, intervento rimasto senza alcun riscontro da parte del destinatario Pubblico ministero, e che si sostanziava in una richiesta di informazioni sullo stato del processo. Pertanto, a prescindere dalle questioni circa la conoscenza del "procedimento" oppure del "provvedimento" , quello che nella specie rileva è l'errore logico dei giudici di merito i quali hanno fatto dipendere il giudizio, sulla "volontà di rinuncia a comparire" del ricorrente, dalla lettura e valutazione di una condotta (del suo difensore) il cui fine (esatta conoscenza del procedimento per operare gli interventi di difesa) era invece proprio quello contrario di "conoscere per attivarsi utilmente" nel corso dell'azione penale, la cui pendenza e stato non erano noti.
In conclusione: in tale contesto non era per nulla arguibile (con derivata illogicità della relativa motivazione), secondo massime di comune esperienza ed in termini non equivoci, la sicura volontà dell'ER di rinunciare a comparire in quel procedimento penale all'estero, per il quale egli aveva - tramite il suo legale - attivato un preciso canale di conoscenza nei confronti dell'autorità giudiziaria procedente, rimasto privo di esiti informativi. L'ordinanza impugnata, va pertanto annullata senza rinvio, in accoglimento della richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione, presentata da LO ER e va disposta la scarcerazione del ricorrente, se non detenuto per altra causa. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, accogliendo la richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione presentata da LO ER e dispone la scarcerazione del ricorrente, se non detenuto per altra causa.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2009