Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 18/01/2011
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - SENTENZA
Dott. BONITO Francesco - rel. Consigliere - N. 175
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 17320/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RI RL N. IL 17/10/1959;
avverso l'ordinanza n. 9592/2009 TRIBUNALE di MILANO, del 04/12/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

lette le conclusioni del PG, Dott. Iacovielli F.M. che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.
La Corte:
OSSERVA

1. Avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione, con la quale, in data 4.12.2009, veniva rigettata la sua istanza volta all'annullamento del provvedimento di cumulo di pene concorrenti e contestuale ordine di esecuzione emesso dal procuratore della repubblica (provvedimento del 4.1.2008) propone ricorso per cassazione OR PI illustrando sette motivi di doglianza.
Lamenta, in particolare, il ricorrente col primo motivo di censura, la mancanza di motivazione in ordine all'asserita ritualità del provvedimento di cumulo da parte del P.M. su istanza dello stesso condannato. Tanto sull'assunto che il provvedimento in questione risulterebbe emesso in seguito ad istanza difensiva, nelle forme dell'incidente di esecuzione, per la modifica di precendenti cumuli previa concessione dell'indulto ex L. n. 241 del 2006, incidente di esecuzione che non avrebbe avuto corso ma che avrebbe consentito, per questo irritualmente, al rappresentante della P.A. di procedere alla modifica di precedenti provvedimenti, avallati dal Tribunale senza motivazione alcuna.
Col secondo motivo di censura deduce il ricorrente l'irritualità della modifica impugnata, in assenza di un fatto nuovo di essa giustificativa, l'illegittimità della modifica relativa alla specie di pena e la violazione dell'art. 78 c.p., tenuto conto, altresì, della circostanza che i reati dedotti sono stati "commessi anteriormente all'inizio dell'esecuzione decorrente dal 2.11.1989". Col terzo motivo di doglianza denuncia il ricorrente violazione dell'art. 73 c.p., comma 2 e difetto di motivazione sul punto, sotto il profilo che l'applicazione dell'indulto con provvedimenti del giudice dell'esecuzione del 5.10.1992 e dell'8.7.1994, su pena determinata in applicazione del principio moderatore di cui all'art.78 c.p., avrebbe determinato un giudicato immodificabile con un provvedimento del P.M..
Col quarto motivo di impugnazione lamenta il ricorrente il difetto di motivazione del provvedimento del P.M. il quale, dopo venti anni di espiazione detentiva sulla base di una determinazione della sanzione da espiare che aveva individuato un fine pena certo, ridetermina, ex art. 73 c.p., comma 2, la pena in espiazione indicandola nell'ergastolo senza nulla aggiungere alla mera indicazione normativa evocata per la prima volta dopo vent'anni.
Col quinto motivo di ricorso deduce il ricorrente l'incompatibilità tra il cumulo temperato di cui all'art. 78 c.p. ed il principio di cui all'art. 73 c.p., comma 2, incompatibilità che andrebbe però interpretata nel senso opposto a quello utilizzato dal tribunale, il quale non tiene conto del ventennio espiato in costanza di una regolamentazione della pena diversa da quella attualmente indicata dal P.M..
Col sesto motivo di censura domanda il ricorrente l'applicazione alla fattispecie dell'art. 27 Cost., sul rilievo che, il mutamento radicale di regime detentivo a distanza di venti anni dall'inizio dell'esecuzione, contrasta con le finalità rieducative della pena, così come fissate dalla nostra Costituzione.
Col settimo ed ultimo motivo di ricorso lamenta infine il ricorrente violazione dell'art. 73 c.p., comma 2, artt. 78 ed 80 c.p., sul rilievo che, in assenza di reati commessi successivamente all'inizio dell'esecuzione, resta inapplicabile il regime di cui all'art. 80 c.p., dovendosi applicare, viceversa, la disciplina dettata dall'art.78 c.p..

2. Il P.G. in sede, con motivata requisitoria scritta, concludeva per la inammissibilità del ricorso, argomentando, per un verso, sulla natura amministrativa del provvedimento di cumulo formulato dal P.M. e, per altro verso, sulla incompatibilità tra le discipline portate dall'art. 73 c.p., comma 2 e art. 78 c.p., nel senso che il limite massimo di cui a tale ultima disposizione non trova applicazione nella ipotesi contemplata dalla norma precedente.

3. Il ricorso è infondato.

3.1 La costante e reiterata lezione interpretativa di questa Corte (Cass., Sez. 1, 31/01/1995, n. 602; Cass., Sez. 1, 13/05/1998, n. 2687; Cass., Sez. 1, 12/01/1993, n. 45; Cass., Sez. 1, 30/10/1991) è nel senso che il cumulo delle pene abbia natura amministrativa e che esso rientri tra i compiti del p.m. al fine di rendere possibile una più rapida esecuzione delle pene. Ciò non esclude, insegna ancora questo giudice di legittimità, che anche il giudice dell'esecuzione possa procedere all'unificazione delle pene concorrenti allorché le questioni connesse al cumulo siano sollevate nell'ambito del procedimento di esecuzione previsto dall'art. 666 c.p.p.. In tal caso il provvedimento giurisdizionale è idoneo ad acquisire una sua definitività nei limiti della ed. preclusione, fino a quando, cioè, il sovvenire di fatti nuovi non ne giustifichino la possibilità di modificazione (su tali concetti, da ultimo, Cass., Sez. Unite, 21/01/2010, n. 18288). Tale ultima ipotesi, come opportunamente sottolineato dal P.G. nella sua requisitoria scritta, non ricorre nella fattispecie, nella quale si pone, pertanto, la questione giuridica se sia nella potestà del P.M., in costanza di precedenti cumuli giuridici che abbiano fatto errato utilizzo dell'istituto di cui all'art. 78 c.p. ed in assenza di pronunciamenti giurisdizionali su di essi, provvedere alla formalizzazione di un nuovo provvedimento di cumulo attraverso il quale, emendando i precedenti errori di diritto, si determini correttamente la pena da espiare, facendo puntuale applicazione della disciplina portata dall'art. 73 c.p., comma 2. L'interrogativo è evidentemente retorico, dappoiché la risposta non può che essere positiva, nel senso che il cumulo adottato dal P.M. e non inserito poi in un incidente di esecuzione, ha natura di semplice atto amministrativo, in quanto tale soggetto a modiche e revoche in funzione di una sua regolarizzazione di legittimità, salva, ovviamente, la possibilità di impugnarne oggetto e contenuti da parte del destinatario del cumulo medesimo davanti al giudice competente, in particolare davanti al giudice dell'esecuzione, così come accaduto nel caso in esame.

3.2 Rimane pertanto la questione di merito e cioè se sia legittimo o meno il provvedimento impugnato che abbia fatto applicazione dell'art. 73 c.p., comma 2. Anche in questo caso la lezione interpretativa di questa Corte, pur'essa richiamata dal P.G. in sede, è data dal principio di diritto secondo cui il limite massimo di trenta anni di reclusione, previsto dall'art. 78 c.p. per il caso di concorso di reati, non si applica nella ipotesi contemplata dall'art. 73 c.p., comma 2 (Cass., Sez. 1, 17/06/1991, Gerace, rv. 187688). Tale regola ermeneutica è condivisa dal Collegio. Non può infatti negarsi che tra le due discipline in esame, quella di cui all'art. 78 c.p., portatore di un criterio moderatore e con esso di un limite massimo di pena espiabile in costanza di concorso di reati inseriti e considerati nell'ambito di un cumulo giuridico e quella di cui all'art. 73, comma 2, disciplinante invece una ipotesi specifica e cioè quella in cui concorrono più delitti per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni, ipotesi in cui la pena da applicare può superare il limite di cui alla norma anzidetta giacché è stata dal legislatore individuata nella pena dell'ergastolo, non sussista incompatibilità alcuna. Palese infatti la natura del rapporto intercorrente tra le due norme, data dal carattere speciale dell'art. 73 c.p., comma 2 rispetto alla disciplina di carattere generale articolata invece dall'art. 78 c.p.. Diversamente opinando infatti, a parte l'evidente logica sistematica complessiva desumibile dalla lettura indicata dalla Corte, si perverrebbe alla singolare conseguenza che mai la disciplina di cui all'art. 73 c.p., comma 2 troverebbe applicazione. Conclusivamente, non ricorrono, nella ipotesi in esame, preclusioni ostative all'intervento del P.M. per l'adozione di un cumulo di pene concorrenti sostitutivo di provvedimenti di cumulo in precedenza adottati in relazione alla stessa posizione detentiva ed ai medesimi reati ed è legittima l'applicazione, nella fattispecie, della disciplina di cui all'art. 73 c.p., comma 2, sostitutiva di quella, errata, precedentemente applicata dal P.M. in assenza di delibazione giurisdizionale di essa.
Nel caso di specie, infine e quanto al merito della vicenda procedimentale, è incontroverso che il ricorrente abbia subito due condanna per omicidio volontario aggravato riportando, per ciascuna di esse, pene superiori ad anni 24 di reclusione al netto dell'applicazione di provvedimenti di clemenza.

4. Il ricorso va pertanto rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali ai sensi dell'art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

la Corte, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2011.
Depositato in Cancelleria il 22 febbraio 2011