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27846 /06 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
PRIMA SEZIONE PENALE
UDIENZA CAMERA
DI CONSIGLIO
DEL 13/07/2006
SENTENZA
N. 2477106 Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. GEMELLI TORQUATO PRESIDENTE
REGISTRO GENERALE 1. Dott. MOCALI PIERO CONSIGLIERE
N. 008149/2006 2. Dott. TURONE GIULIANO CESARE ^{11 11}

3. Dott. RR GR

4. Dott. URBAN GIANCARLO ¹¹
ha pronunciato la seguente
SENTENZA 0
sul ricorso proposto da : ле
N. IL 15/05/1973 1) CI MASSIMILIANO
avverso ORDINAN^ZA del 23/12/2005
TRIB. SORVEGLIANZA di ROMA
sentita la relazione fatta dal Consigliere
Eurico Dele have che ha RR GR lette/contite le conclusioni del P.G. Dr. chiesto rigettersi il ricorso,
Houoden

OSSERVA
Con ordinanza in data 23.12.2005 il Tribunale di Sorveglianza di Roma ha rigettato le istanze di affidamento in prova terapeutico, di affidamento in prova ordinario e di altre misure alternative alla detenzione presentate da NO AS in relazione alla condanna di cui alla sentenza della Corte di Appello di Roma in data 13.4.2005, in riforma della sentenza
26.10.2004 del Tribunale di Cassino, per il reato di detenzione a fini di spaccio e di cessione di sostanze stupefacenti del tipo cocaina, rilevando che si trattava di soggetto sottoposto ad elevato rischio di recidiva che non consentiva una prognosi di affidabilità. Nel contempo ha dichiarato inammissibile anche la istanza di detenzione domiciliare stante la preclusione derivante dalla recidiva di cui all'art. 99, comma 4, C.P. contestata nel titolo in esecuzione.
Il NO ha proposto ricorso per cassazione rilevando che la interpretazione, offerta dal
Tribunale di Sorveglianza, dell'art. 47, comma 1 bis, dell'ordinamento penitenziario, come modificato con legge n. 251 del 2005, per cui la detenzione domiciliare non sarebbe stata concedibile per la sussistenza della recidiva, era erronea, poiché il legislatore faceva riferimento ai condannato cui era stata applicata la recidiva ai sensi dell'art. 99, comma 4,
C.P. e non anche a coloro cui di fatto la recidiva non era stata in concreto applicata, come nel caso in esame, stante la ritenuta prevalenza delle attenuanti sulla recidiva e che comunque la nuova disposizione non era applicabile retroattivamente ostandovi il disposto di cui all'art. 2
C.P. poiché si trattava di una norma sostanziale.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso invocando il contrario principio della natura processuale delle disposizioni che disciplinano la esecuzione della pena, in quanto tale applicabili secondo la legge vigente al momento della loro applicazione.
Il ricorso è fondato.
La decisione impugnata appare corretta laddove ha ritenuto applicabile anche ai procedimenti in corso la modifica dell'art. 47 ter dell'ordinamento penitenziario, comma 1 bis, introdotta con legge n. 251 del 2005, entrata in vigore 1'8 dicembre del 2005 e quindi prima della decisione del Tribunale di Sorveglianza.
Questa Corte, anche con decisione a Sezioni unite, ha infatti ripetutamente affermato il principio per cui nel procedimento di sorveglianza in corso al momento della entrata in vigore delle modifiche di istituti penitenziari si applicano le nuove disposizioni ai rapporti non ancora esaurititi, per cui cioè non sia nel frattempo intervenuta la decisione del Tribunale di
Sorveglianza ( v. Cass. Sez. Un. n. 20 del 1998 Rv. 211467, nel caso Griffa;
Cass. Sez. 1 n.
i 6297 del 17.11.1999, Rv 215217; e, più di recente, proprio con riguardo alle modifiche di cui alla legge n. 251 del 2005, Cass. sez. 1 n. 2321 / 06). Ed il principio appare condivisibile poiché le norme che disciplinano le misure alternative alla detenzione e quindi anche quelle relative alla detenzione domiciliare non attengono alla cognizione del reato e all'irrogazione della pena, ma riguardano invece le modalità esecutive della stessa pena. Esse pertanto non sono norme penali sostanziali e ad esse non si riferisce il dettato di cui all'art. 2 del codice penale, né il principio costituzionale di cui all'art. 25 della Costituzione;
conseguentemente la detenzione domiciliare è disposta dalla magistratura di sorveglianza secondo la legge vigente al momento della sua applicazione.
Ciò posto, quanto invece alle nuova preclusione alla applicazione della detenzione domiciliare, introdotta dall'art. 7, comma 4, della legge n. 251 del 2005 con riguardo ai condannati cui sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99, comma 4, C.P., occorre rilevare che la espressione "applicata “ usata dal legislatore intende fare riferimento non solo e non tanto al riconoscimento della recidiva con la sentenza di condanna, quanto piuttosto al fatto che dal suo riconoscimento sia stato tratto, ai sensi dell'art. 69 del C.P., un altro degli effetti che le sono propri e cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato. Invece non è da ritenere applicata allorquando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri a cagione della prevalenza attribuita alla attenuante, la quale non si limita a paralizzarla, ma la sopraffa, in modo che sul piano dell'afflittività sanzionatoria risulta "tamquam non esset” (v.
Cass. sez. Un. n. 17 del 1991, caso Grassi, Rv. 187856 ).
Nel caso in esame il ricorrente assume che si verterebbe in tale ultima ipotesi poiché, pur essendogli stata contestata e riconosciuta la recidiva con la sentenza in esecuzione, peraltro questa non avrebbe poi in concreto sortito effetti, essendo state riconosciute le attenuati generiche prevalenti sulla recidiva;
ed in effetti dall'esame di tale sentenza, acquisita da questa Corte, emerge che vi è stata la applicazione della attenuanti generiche con riduzione della pena per effetto delle stesse. La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata con rinvio allo stesso giudice il quale valuterà se la recidiva sia stata "applicata" alla stregua del essa principio di diritto sopra indicato, escludendo che la recidiva possa essere preclusiva della misura alternativa della detenzione domiciliare qualora il giudizio di minusvalenza delle recidiva rispetto alle attenuanti ne abbia in concreto eliso gli effetti.

P.Q.M.

2 Annulla la ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di
Roma.
Così deciso in Roma, addì 13 luglio 2006
Il Consigliere estensore ^Dott. ^Torquato ^Gemelli і Il Presidente
Dott. Grazia Corradini
floveden
DEPOSITATA IN CANCELLERIA
- 3 AGO 2006
CANCELLIERE Pietro Di Meo
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