Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 08/04/2008
Dott. GRILLO Carlo M. - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 383
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARRA Santi - Consigliere - N. 21032/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI IA SE, nato a [...] il [...];
DI IA SI, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 2-9/3/2007 pronunciata dal Tribunale del riesame da Pescara;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Carlo M. Grillo;

sentite le conclusioni del P.M., in persona del S. Procuratore Generale Dott. MONTAGNA Alfredo, con le quali chiede il rigetto del ricorso;

sentito il difensore, avv. Milia G., che insiste per l'accoglimento dello stesso.
la Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Il 16/1/2007 il Procuratore della Repubblica di Pescara emetteva decreto di sequestro preventivo d'urgenza dell'area di cantiere (sita in località Primo Vere n. 27 di Pescara) per la realizzazione - in zona demaniale, sottoposta a vincolo paesistico ed alla normativa antisismica - di uno stabilimento balneare in assenza di permesso di costruire, o comunque in totale difformità dai due p.d.c. rilasciati, ipotizzando nei confronti di Di MO PP e Di MO MI, legali rappresentanti della ditta "LB S.n.c. di Di MO TE & C", ed altri i reati di cui all'art. 110 c.p., D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), artt. 72, 73, 95,
D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, art. 1161 c.n., art. 323 c.p.. Secondo l'ipotesi accusatoria i p.d.c. "in variante" (nn. 86/05 e 244/06), ottenuti dai predetti con riferimento alla c.e. n. 173/94, avevano ad oggetto solo il consolidamento strutturale dello stabilimento balneare gestito dalla ditta LB, con rimodulazione delle superfici assentite nel rispetto della volumetria esistente, mentre invece era in corso di realizzazione uno stabilimento ex novo in sostituzione dell'originario, completamente demolito. Il 19/1/2007 il G.I.P. presso il Tribunale di Pescara, su richiesta del P.M., ritenendone sussistere i presupposti, convalidava il detto sequestro ed emetteva contestualmente il decreto previsto dall'art.321 c.p.p., comma 1 in relazione a tutti i reati ipotizzati nell'imputazione provvisoria.
Contro tale provvedimento i Di MO proponevano istanza di riesame ed il Tribunale di Pescara, con l'ordinanza indicata in premessa, rigettava la richiesta, ravvisando la sussistenza sia del fumus dei reati ipotizzati, in quanto "i nulla osta rilasciati e conseguiti dalla ditta attengono ad un intervento diverso da quello poi effettivamente realizzato o comunque realizzando", sia delle esigenze cautelari, "trattandosi di reati permanenti la cui perpetrazione comporta il pericolo di aggravamento delle loro conseguenze".
Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame ricorrono per cassazione gli indagati Di MO, deducendo, con un primo motivo, la violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione all'art.321 c.p.p. per insussistenza del fumus commissi delicti, nonché con riferimento al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) come integrato dalla L. n. 291 del 1971, art. 4 in quanto le "misure di salvaguardia", introdotte dalla L. n. 1902 del 1952 e succ. modif., operano solo se il piano "adottato" e non ancora "approvato" sia più rigoroso del precedente strumento urbanistico, ma non nel caso opposto, verificatosi nella fattispecie in esame, avendo, le norme più estensive del Piano di costruzione adottato, autorizzato la traslazione della costruzione e l'utilizzo del calcestruzzo prefabbricato alleggerito;
donde la legittimità del permesso di costruire n. 244/06.
Con la seconda censura denunciano i ricorrenti la violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione all'art. 321 c.p.p. per insussistenza del fumus commissi delicti, nonché con riferimento alla L. n. 1086 del 1971 ed all'Ordinanza P.C.M. n. 3274/2003, avendo la società LB provveduto al deposito dei progetti delle strutture di fondazione ed elevazione in cemento armato presso il Genio Civile, come previsto dall'art. 4 della detta legge, prorogata dalla menzionata ordinanza per le aree sismiche di recente istituzione.
Con il terzo motivo di gravame i predetti deducono la violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione all'art. 321 c.p.p. per insussistenza del fumus commissi delicti, nonché con riferimento al D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 3 e 44 come integrato da norme urbanistiche di fonte secondaria, essendo stato erroneamente considerato "di nuova costruzione" anziché "di ristrutturazione edilizia", assentibile con p.d.c. "in variante", l'intervento de quo in quanto comportante l'ampliamento dell'esistente, lo spostamento del manufatto in diversa aria di sedime e la modificazione della sagoma.
Infatti non è stato realizzato alcun incremento volumetrico rispetto a quanto autorizzato dalla c.e. n. 173/94, quantunque consentito in base alle N.T.A. del P.R.G. vigente;
la traslazione dello stabilimento non risulta incompatibile col concetto di ristrutturazione edilizia, avendo il D.Lgs. n. 301 del 2002, art. 1 novellato sul punto del D.P.R. n. 380 del 2001, l'art. 3, comma 1, lett. "d"; infine limitate modifiche prospettiche, peraltro nel caso di specie neppure iniziate, devono ritenersi ammissibili come effetto della consentita ristrutturazione ampliativa.
Ne consegue, a detta dei ricorrenti, la legittimità sia del p.d.c. in variante n. 86/05, rilasciato prima del crollo del fabbricato, sia del successivo p.d.c. n. 244/06, qualificato "in variante", ma avente struttura e portata di nuovo p.d.c. in quanto preceduto dalla rinnovazione dell'intero iter procedimentale, dalla corresponsione di nuovi ed autonomi oneri concessori e dalla fissazione di nuovi termini di validità per l'inizio e fine lavori.
Dalla piena regolarità dei titoli autorizzatori discende, quindi, la carenza del fumus sia della contravvenzione edilizia che degli altri reati contestati dall'accusa, per cui non assume alcuna rilevanza il rapporto di parentela tra il progettista ed il funzionario firmatario dei permessi di costruire.
All'odierna udienza camerale, il P.G. e la difesa concludono come sopra riportato.
Il ricorso è infondato.
Per quanto concerne il fumus del reato in questione, deve premettersi che - in tema di sequestro preventivo - la verifica delle condizioni di legittimità della misura cautelare, da parte del Tribunale del riesame e di questa Corte, non può tradursi in anticipata decisione della questione di merito, dovendosi limitare alla verifica della compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale ipotizzata, mediante una valutazione prioritaria dell'antigiuridicità penale del fatto (SS.UU., 7 novembre 1992, Midolini); ne' sono estensibili alle misure cautelari reali le condizioni generali per l'applicabilità di quelle personali, indicate nell'art. 273 c.p.p., per cui è preclusa ogni valutazione riguardo alla sussistenza degli indizi di colpevolezza, alla gravità di essi ed alla colpevolezza dell'indagato (SS.UU., 23 aprile 1993, Gifuni;
SS.UU. 4 maggio 2000, n. 7, Mariano). Venendo alla fattispecie in esame, il Tribunale ha confermato la misura cautelare ritenendo che l'intervento assentito dal Comune di Pescara con i due p.d.c. "in variante" (nn. 86/05 e 244/06) abbia le caratteristiche sostanziali della "nuova costruzione" (D.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 3, comma 1, lett. "e") e non della
"ristrutturazione edilizia" (D.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 3, comma 1, lett. "M"), per cui richiedeva un differente titolo autorizzatorio;
quindi i permessi "rilasciati e conseguiti dalla ditta attengono ad un intervento diverso da quello poi effettivamente realizzato o comunque realizzando".
Il Collegio ritiene corretto l'argomentare dei giudici del riesame in quanto, anche dopo la modifica del D.P.R. n. 380 del 2001, menzionato art. 3 ad opera del D.Lgs. n. 301 del 2002, gli interventi di "ristrutturazione edilizia" ricomprendono sì anche la demolizione e la ricostruzione dell'esistente fabbricato, ma sempre che ne restino inalterate la volumetria e la sagoma.
Per quanto concerne specificamente quest'ultima è stato precisato da questa Corte (Cass. Sez. 3^, 23 aprile 2004, n. 19034, Calzoni) che "per sagoma deve intendersi la conformazione planovolumetrica della costruzione ed il suo perimetro considerato in senso verticale ed orizzontale, così che solo le aperture che non prevedano superfici sporgenti vanno escluse dalla nozione stessa di sagoma". Si osserva inoltre che, quantunque eliminato nella nuova formulazione normativa il richiamo all'identità dell'"area di sedime", la giurisprudenza prevalente (recentemente: Cass. Sez. 3^, 18 maggio 2006, n. 17084, Arcese) è tuttavia nel senso di ritenere che essa debba restare identica, essendo intrinsecamente estranea alla nozione di ristrutturazione la possibilità di ricostruire altrove il fabbricato, pur rimanendo inalterate volumetria complessiva e sagoma. Nel caso in esame, anche se fossero equivalenti i volumi ottenuti (e pare che non lo siano, almeno secondo l'accusa), pacificamente differenti sono e la sagoma, come sopra intesa, e il piano di sedime del realizzando stabilimento balneare rispetto a quello demolito, per cui il relativo intervento - per quanto risulta in questa fase cautelare - è sicuramente da qualificarsi come di "nuova costruzione".
Un'ulteriore argomentazione a suffragio della tesi accusatoria, condivisa dal Tribunale del riesame e che questo Collegio ritiene di non trascurabile rilievo, è rappresentata dal disposto dell'art. 60 delle N.T.A. del P.R.G. vigente nel Comune di Pescara, che vieta sul litorale anche interventi di ristrutturazione (quindi, a maggior ragione, quelli di "nuova costruzione"), a meno che, per erosione delle strutture portanti delle fondazioni degli stabilimenti balneari, non si imponga la traslazione degli stessi in aree sicure (con demolizione e ricostruzione dei manufatti ed arretramento di essi fino a 5 metri).
In tale ipotesi però, oltre al rispetto degli originari volumi e superfici utili, è prescritta l'allegazione alla richiesta del p.d.c. di una perizia tecnica giurata sulla impossibilità di adeguamento statico della struttura e sulla necessità della sua traslazione, che nella fattispecie in esame (e questo è un dato obiettivo) non è stata presentata.
In ogni caso, dunque, a prescindere dall'astratta configurabilità degli altri reati rilevati dal P.M., non può contestarsi - allo stato delle attuali risultanze delle indagini - la sussistenza del fumus quanto meno del reato edilizio previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c).
Nè lo si può escludere, come pretende la difesa, alla luce del recente Piano Demaniale Comunale (adottato l'8/2/2006 dal Consiglio Comunale di Pescara), che consentirebbe di derogare alle N.T.A. vigenti, con riferimento alla possibilità di traslazione della struttura e di utilizzazione di calcestruzzo prefabbricato alleggerito;
infatti, pur non potendosi invocare in proposito le c.d. "misure di salvaguardia" (ora previste dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 12, commi 3 e 4), in quanto finalizzate ad evitare contrasti dell'autorizzando intervento edilizio con le previsioni (necessariamente quindi più rigorose) dello strumento urbanistico solo adottato, è la stessa norma (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, comma 2) a riconoscere espressamente la prevalenza delle
"definizioni" di cui al primo comma sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali (quindi, a maggior ragione, di quelli attuativi), con la ovvia conseguenza che un intervento qualificato dalla legge come di "nuova costruzione" non può essere degradato a "ristrutturazione edilizia" da un P.D.C..
Senza tener conto, nello specifico, che lo strumento attuativo in questione consente gli interventi che comportano ampliamenti, ristrutturazioni innovative, demolizione e nuova edificazione degli impianti balneari esistenti, ma solo nell'ipotesi di adeguamento dell'intera struttura alle previsioni del Piano stesso, circostanza che nella fattispecie in esame non risulta accertata e che dovrebbe eventualmente essere approfondita nel prosieguo delle indagini. Peraltro dette previsioni, in quanto per alcuni profili più rigorose di quelle vigenti, renderebbero operative - allora sì - le c.d. misure di salvaguardia.
Riguardo alla sussistenza delle esigenze cautelari, pur in mancanza di specifiche doglianze sul punto, l'ordinanza impugnata contiene adeguata e corretta motivazione circa il pericolo che potrebbe derivare dalla libera disponibilità dell'area da parte dei ricorrenti, donde la necessità del mantenimento del vincolo cautelare.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2008.
Depositato in Cancelleria il 10 luglio 2008