Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 18/04/2013
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 1294
Dott. GUARDIANO Alfredo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo G. - Consigliere - N. 37322/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TA IM N. IL 08/04/1961;
avverso la sentenza n. 958/2008 CORTE APPELLO di GENOVA, del 28/04/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 18/04/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. S. Spinaci, che ha concluso per il rigetto.
FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione TA IM avverso la sentenza della Corte d'appello di Genova in data 28 aprile 2011 con la quale è stata confermata quella di primo grado, di condanna in ordine al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, relativa al fallimento di Itaca S.r.l., dichiarato l'11 ottobre 2004. Della società, l'imputato era amministratore unico. Lo stesso è stato ritenuto responsabile della dissipazione del patrimonio sociale realizzata col prendere in locazione un appartamento in Genova e pagare il relativo canone di locazione, consentendo a tale TT ST, soggetto estraneo alla società, di utilizzarlo gratuitamente.
All'imputato è stato anche addebitato di avere soppresso od occultato i libri sociali in modo da rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio, essendo recidivo specifico, infra - quinquennale.
Deduce:
1) l'erronea applicazione della L. Fall., art. 216. La dissipazione, realizzata ponendo a disposizione di un terzo, l'uso gratuito di un appartamento preso in locazione dalla società, non può configurarsi in un caso, quale quello di specie, nel quale tale decisione era stata presa in favore di un soggetto che stava elaborando, per la società, un progetto di commercializzazione di prodotti alimentari regionali: tanto più che la locazione era stata comunque stipulata precedentemente ed indipendentemente dal rapporto con il TT.
Inoltre, l'affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui non sarebbe stata data prova dell'esistenza di tale rapporto di consulenza, era rimasta smentita dal fatto che il TT, sentito come teste, aveva dichiarato, appunto, di avere ricevuto in uso l'appartamento, quale corrispettivo di un'attività di consulenza, poi non approdata in un investimento, per il venir meno del finanziamento pubblico.
In conclusione era da escludere che la società avesse subito un danno per effetto dell'uso dell'appartamento da parte del terzo. Ad ogni buon conto, la modestia della dazione impediva che fosse configurabile la fattispecie di dissipazione per la quale la giurisprudenza richiede che siano accertate le spese macroscopicamente eccessive.
L'operazione in questione poteva, semmai, essere inquadrata come imprudente, ai sensi della L. Fall., art. 217. Ad ogni buon conto la difesa evidenzia che tale ipotesi sussisterebbe dal momento che l'attività di TT era funzionale all'impresa.
Dal punto di vista dell'elemento psicologico, poi, doveva ritenersi lontano dalla mentalità dell'imputato qualsiasi ipotesi di danno per i creditori, tenuto conto che il contratto di locazione era in essere a prescindere dalla concessione in uso gratuito del bene a TT;

2) l'erronea applicazione della L. Fall., art. 216, con riferimento all'elemento psicologico della contestazione di bancarotta documentale.
All'imputato è stato addebitato di avere soppresso o occultato i libri contabili che egli ha dichiarato essere andati dispersi dopo essere stati accantonati in un magazzino e gettati dal proprietario dello stesso, che voleva sgomberare l'immobile.
L'ipotesi in questione è connotata da dolo specifico, del quale non è stata data nessuna motivazione. Ed infatti l'unica posta attiva della società e cioè la proprietà di un immobile, era stata recuperata dal curatore a garanzia dei creditori, sicché l'ipotetico occultamento delle scritture non risultava funzionale ad alcun altra condotta illecita mentre risultava evidente che il mancato rinvenimento dei libri fosse da addebitare al disordine contabile;

3) l'erronea applicazione dell'art. 81 c.p.. Era stata illegittimamente negata l'applicazione dell'art. 81 cpv., avendo l'imputato richiesto l'unificazione, nel medesimo disegno criminoso, del reato in questione e di altro reato di identica natura commesso, quale amministratore, nell'ottobre del 2001, relativamente al fallimento della società CDE, operante nel medesimo gruppo della fallita.
Il ricorso è fondato nei termini che si indicheranno. Il primo motivo è fondato.
Non pare, invero, condivisibile la critica della difesa all'inquadramento della fattispecie, a titolo di dissipazione. Ed infatti, la nozione di dissipazione, secondo la costante giurisprudenza, è data dalla cosciente e volontaria dispersione patrimoniale intesa come sperpero a scopi voluttuari estranei al'impresa, mentre la ulteriore ipotesi di bancarotta semplice, costituita dalle operazioni manifestamente imprudenti di cui alla L. Fall., art. 217, n. 2, resta esclusa nel caso di specie, per la ragione che dovrebbe comunque trattarsi di atti inerenti l'attività di impresa, connotati da errori di valutazione (Sez. 5, Sentenza n. 12874 del 07/03/1989 Ud. (dep. 25/09/1989) Rv. 182141; conf. Riv. 177518; Sez. 5, Sentenza n. 15850 del 26/06/1990 Ud. (dep. 29/11/1990) Rv. 185886; Sez. 5, Sentenza n. 2876 del 10/06/1998 Ud. (dep. 03/03/1999) Rv. 212608. Ed invece tale eventualità è esclusa dalla formulazione della contestazione accreditata dai giudici. Non cambierebbe molto, d'altra parte, la posizione del ricorrente se si ritenesse di spostare l'inquadramento del suo comportamento nella ipotesi di distrazione, intesa come operazione dell'agente che agisca dolosamente perseguendo un interesse proprio o di terzi estranei all'impresa, quindi con la coscienza e volontà di porre in essere atti incompatibili con la salvaguardia del patrimonio aziendale ed in contrasto con l'interesse dei creditori alla conservazione delle garanzie patrimoniali (Rv. 185886 cit.): un mutamento di qualificazione giuridica che, per la costante giurisprudenza, non viola il principio di correlazione dell'accusa con la sentenza quando l'imputazione contenga, come nel caso di specie, la descrizione, anche sommaria, del comportamento addebitato (Sez. 5, Sentenza n. 37920 del 05/07/2010 Ud. (dep. 25/10/2010) Rv. 248505). Ed invero, si versa nell'area della distrazione quando si contesta, ad opera dell'imprenditore, un ingiustificato distacco di beni o di attività della impresa, con il conseguente depauperamento patrimoniale che si risolve in un danno per la massa dei creditori. Premesso che l'ablazione è attività astrattamente legittima e lecita se mira alla realizzazione delle finalità dell'impresa, essa va, cioè, accertata nelle sue concrete modalità attuative, dovendosi tenere conto che uno dei possibili segni di differenziazione tra il lecito e l'illecito può essere dato dalla natura gratuita o onerosa della cessione, di guisa che, nel primo caso, il distacco del bene e dell'attività, senza adeguata contropartita, si risolve in una esposizione a pericolo e poi al danno,degli interessi dei creditori, mentre nel secondo caso la finalità aziendale viene perseguita ed è preservata, con l'acquisizione della controprestazione, l'integrità del patrimonio sociale. Il rapporto sinallagmatico deve ovviamente essere integrale, effettivo e non fittizio, perché diversamente, la bancarotta per distrazione si configura pienamente nelle ipotesi sia di apparente cessione del bene, occultato a proprio vantaggio dall'imprenditore, sia di apparente acquisizione del corrispettivo, rimasto nella propria o nell'altrui disponibilità e mai entrato nella cassa della società fallita, sia, infine, di acquisizione di un corrispettivo parziale (Sez. 5, Sentenza n. 9430 del 17/05/1996 Ud. (dep. 06/11/1996) Rv. 205921).
Nel caso di specie, in conclusione, è stata motivata in maniera compiuta la assenza di qualsiasi contropartita per la società, derivante dal vantaggio consentito al TT, e le contrarie allegazioni della difesa si risolvono in considerazioni di puro fatto, non apprezzabili nella presente sede della legittimità. Il punto critico della motivazione è piuttosto dato dalla affermazione, che appare apodittica, del concretizzarsi del depauperamento per effetto della attribuzione in uso gratuito, al TT, di un appartamento non di proprietà della società ma da questa acquisito in locazione.
Ed infatti, è indubbio che il distacco ingiustificato di un bene può costituire materia di bancarotta anche quando il bene stesso non sia di proprietà della società.
Nella locuzione "suoi beni" adoperata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216, rientrano, infatti, tutti gli elementi del patrimonio dell'imprenditore, compresi non soltanto i beni suscettibili di utilizzazione e trasformazione immediata, ma anche i beni strumentali e persino quelli futuri, quando non si atteggino come mere aspettative ed invero, l'oggetto materiale della bancarotta è costituito da quel complesso di rapporti giuridici economicamente valutabili (cose materiali e diritti) che fanno capo all'imprenditore e rappresentano la garanzia delle ragioni della massa dei creditori, e sui quali può incidere l'illecita manomissione ai danni di costoro (Sez. 5, Sentenza n. 1199 del 13/10/1967 Ud. (dep. 12/02/1968) Rv. 106756).
Analoghe considerazioni sono state raggiunte dalla giurisprudenza con riferimento al bene acquisito dalla fallita, in leasing, bene che, dunque, non è di proprietà dell'imprenditore.
E, nella stesa prospettiva,ben può ritenersi che la stipula di un contratto di locazione di un appartamento da destinare all'uso gratuito di un terzo, per avvantaggiarlo con finalità del tutto estranee agli interessi della impresa stessa, costituisca motivo di ingiustificato depauperamento del patrimonio dell'impresa, quantomeno con riferimento ai canoni di locazione che vengono corrisposti e che ci si impegna, per il futuro a corrispondere.
Tuttavia non alle stesse conclusioni, a proposito della natura distrattiva dell'operazione, si perverrebbe, soprattutto dal punto di vista dell'elemento psicologico del reato, se il contratto di locazione risultasse stipulato prima e indipendentemente dalla volontà di avvantaggiare il terzo, e cioè per finalità proprie della impresa, la quale, in persona del legale rappresentante, solo in un secondo momento decidesse, del tutto occasionalmente, di consentire al terzo di usufruire gratuitamente dell'appartamento, per un tempo contingentato: in tal caso, infatti, il godimento del terzo non potrebbe valere a trascolorare un negozio giuridico che vede la propria causa in rapporti antecedenti, meritevoli di autonomo approfondimento, sempre che la contestazione formulata lo consenta. In tale prospettiva, la sentenza deve essere annullata, al fine di consentire al giudice del rinvio di rimodulare la motivazione alla luce dei principi esposti, libero nella soluzione da adottare con riguardo alla ipotesi di bancarotta per distrazione. Il secondo motivo, fondato sulla critica alla motivazione riguardante l'elemento psicologico del reato di bancarotta documentale, da correlarsi alla ipotesi di bancarotta per distrazione, resta assorbito, posto che la sua soluzione dipenderà dalla sorte del rinvio sulla questione appena illustrata.
Il terzo motivo è ugualmente assorbito.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Genova per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 18 aprile 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2013