Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 19/11/2004
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - N. 1634
Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 34493/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DO MA AR;

avverso la sentenza 5 maggio 2003 della Corte di appello di Firenze. Letti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso. Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. De Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. SCARDACCIONE Vittorio Eduardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza 5 maggio 2003 la Corte di appello di Firenze confermava la decisione 13 luglio 2002 del Tribunale di Grosseto che aveva condannato alla pena di euro 400 di multa DO MA AR ritenuta responsabile del delitto di cui all'art. 388, 2 comma, c.p., per avere eluso l'esecuzione del provvedimento adottato dal Giudice del Tribunale di Grosseto in data 13 dicembre 2000 - nell'ambito della causa di separazione giudiziale dal coniuge DI LE - nella parte in cui riconosceva a quest'ultimo il diritto di far visita al figlio IC nel caso in cui la malattia del minore si fosse protratta per più di una settimana, rifiutandosi di fargli visitare il minore - che era ammalato dal 18 gennaio 2001 - il 25 gennaio 2001.

2. Ha proposto ricorso per Cassazione la DO, deducendo quattro ordini di motivi.
In primo luogo, violazione dell'art. 388 c.p. e mancanza di motivazione in punto di responsabilità.
Si censura quella parte della decisione impugnata che ha affermato la sussistenza del reato in ordine al quale è intervenuta condanna sul presupposto che la mera violazione del provvedimento concernente l'affidamento del minore integrerebbe il fatto previsto dall'art. 388 c.p. Senza in alcun modo considerare che l'interesse protetto dalla norma adesso ricordata è l'interesse del minore, ma basandosi - così da dar vita ad una motivazione soltanto apparente - sul dato esclusivamente formale della mancata visita del padre il giorno 25 gennaio 2002, omettendo di valutare che proprio quell'interesse aveva determinato la ricorrente a non osservare il provvedimento del giudice. Un formalismo accentuato dal fatto che il giorno successivo il padre esercitò il normale diritto di visita.
Un'ulteriore violazione dell'art. 388 c.p. sarebbe riscontrabile nel fatto che la scadenza del termine coincideva con lo spirare del giorno corrispondente a quello di decorrenza dello stesso. Il provvedimento dei giudice civile, richiamando il contenuto di una consulenza tecnica di ufficio espletata in corso di causa, aveva stabilito che il padre avrebbe potuto visitare il minore solo nel caso in cui quest' ultimo fosse stato ammalato per oltre una settimana;
cosicché il termine andava a scadere solo con la fine della giornata di giovedi 25 gennaio 2001. Con la conseguenza che nessuna violazione del provvedimento del giudice civile era da ritenere oggettivamente sussistente.
Si lamenta, ancora, che la Corte territoriale ha trascurato l'esistenza di una situazione ambientale che non consentiva un sereno esercizio del diritto di visita ad opera del padre. Il piccolo IC, infatti, si trovava all'interno della casa dei nonni e la madre dell'imputata era intervenuta per impedire al DI di entrare nell'appartamento. Il tutto in presenza di due poliziotti che si erano offerti di abbattere la porta di ingresso. Era in atto, dunque, una "situazione esplosiva" che si riverberava inevitabilmente sulla salute psichica del bambino;
tanto da far qualificare come responsabile il contegno della DO che aveva negato al marito l'accesso in casa e da far ritenere sussistente quel giustificato motivo che costituisce, secondo la giurisprudenza di questa Corte, causa di esclusione della punibilità per l'inosservanza del provvedimento del giudice concernente l'affidamento dei minori;
con conseguente illogicità della motivazione, sul punto, della sentenza denunciata.
Deduce, infine, mancanza e manifesta illogicità della motivazione, nella parte in cui il giudice a quo non ha considerato che la DO era soltanto il nuncius della volontà dei genitori e che la mancata visita del DI non era, conseguentemente, a lei addebitabile. Il ricorso è fondato.

3. Va premesso che, ai fini della configurabilità del delitto previsto dall'art. 388 c.p., l'espressione "elude", utilizzata dalla norma ora ricordata, ricomprende ogni tipologia di comportamento posto in essere per non dare esecuzione a un provvedimento del giudice e che, pertanto, il reato si consuma con la realizzazione di qualunque condotta diretta ad impedire o ad ostacolare l'esecuzione degli obblighi imposti con il detto provvedimento;
con la conseguenza che commette il reato il coniuge che, contro l'ordine del giudice, rifiuti di consegnare il figlio all'altro coniuge o comunque lo ritenga (Sez. 2^, 27 febbraio 1975, Balzella;
Sez. 3^, 14 dicembre 1978, Mantovani;
Sez. 3^, 4 giugno 1980, Guidi;
Sez. 6^, 9 gennaio 2004, Bonacchi). Cosicché, una volta intervenuto, in pendenza del giudizio di separazione tra coniugi, un provvedimento del giudice avente efficacia esecutiva, in tema di affidamento dei figli minori, commette il reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice il coniuge che, senza un plausibile e giustificato motivo, opponga un rifiuto alla richiesta diretta - verbale o scritta - dell'altro coniuge di avere l'affidamento del figlio, nei limiti stabiliti dal predetto provvedimento (Sez. 1^, 20 gennaio 1978, Righi). Dunque, ai fini della sussistenza del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice concernente l'affidamento dei minori, il termine "elude" non postula necessariamente un contegno contrassegnato dall'uso di scaltrezza o da una subdola manifestazione dell'intento. Pure se la condotta non può essere contrassegnata, con inevitabili riverberi sull'elemento soggettivo, se non da un profilo finalistico, altrimenti dovendosi addebitare al testo della norma un' ambiguità semantica che davvero è impossibile intravedere.
Sempre in tale contesto ermeneutico va intesa la linea interpretativa secondo cui l'inazione dell'obbligato può assumere rilievo, ogni volta che l'esecuzione del provvedimento del giudice richieda la sua collaborazione. Questa Corte ha, perciò, ritenuto la responsabilità del coniuge separato affidatario del figlio minore che non aveva dato seguito alle richieste dell'altro genitore di poter esercitare il diritto di visita del figlio, accordato dal provvedimento del giudice (cfr., ex plurimis, Sez. 6^, 18 novembre 1999, Baragiani). Circa l'esistenza di un plausibile e giustificato motivo che possa scriminare il rifiuto di dare esecuzione al provvedimento dei giudice civile, si è costantemente ritenuto che un simile motivo, se anche non deve configurare l'esimente dello stato di necessità, è idoneo a costituire valida causa di esclusione della colpevolezza solo quando sia stato determinato dalla volontà di esercitare il diritto- dovere di tutela dell'interesse del minore, in una concreta nuova situazione sopravvenuta che non abbia potuto, per il momento del suo avverarsi o per il suo carattere meramente transitorio, essere devoluta al giudice per l'opportuna, eventuale modifica del provvedimento;
la conseguenza è, dunque nel senso - anche qui sintomatico dell'assenza di ogni ambiguità semantica nell'espressione "elude" intesa nella sua proiezione tanto oggettiva tanto soggettiva - che non integra gli estremi del motivo plausibile e giustificato una valutazione soggettiva di situazioni preesistenti al provvedimento, note, dedotte o deducibili davanti al giudice che, secondo l'apprezzamento della parte, possano indicare l'inopportunità di dare esecuzione al provvedimento stesso, perché ciò sta ad indicare proprio un dissenso rispetto alla valutazione compiuta dal giudice e, quindi, la volontà determinata di eludere l'esecuzione del provvedimento (Sez. 1^, 20 gennaio 1978, Righi;
Sez. 6^, 2 dicembre 1985, Altieri). In sintesi, il plausibile motivo in grado di escludere la responsabilità per il rifiuto di dare esecuzione ad un provvedimento del giudice concernente l'affidamento dei figli minori deve essere sopravvenuto e deve essere tale, per il suo carattere transitorio, da non consentire la devoluzione al giudice civile per l'eventuale modifica (Sez. 6^, 24 febbraio 1996, Santangelo). Più di recente si è statuito che la valutazione del contenuto del provvedimento e degli obblighi che ne derivano sui destinatari deve essere compiuta non in termini grettamente letterali, ma alla luce dell'interesse dei minori che ne costituisce la ragion d'essere;
quindi, sebbene debbano essere osservati gli orari fissati dal giudice per la consegna di un minore da un genitore all'altro, non sono giustificati ne' il rifiuto dell'uno a rimettere all'altro il figlio solo per la scadenza dell'ora indicata, ne' il sistematico immediato allontanamento del medesimo dal luogo fissato al momento di quella scadenza, equivalendo tale comportamento alla sostanziale lesione dell'interesse del figlio a conservare validi rapporti affettivi con entrambi i genitori (Sez. 6^, 13 luglio 1990, Danzica).

4. Tanto premesso, rileva il Collegio che - a parte ogni riserva circa la sussistenza dell'obbligo, sia pure sotto il profilo soggettivo, tenuto conto del giorno di scadenza della malattia - può, in primo luogo, osservarsi come dalla pur minuziosa descrizione del fatto compiuta dal giudice a quo, non emerga una situazione delineante la precisa volontà della DO di escludere il marito dall'esercizio del diritto di visita;
tanto più che la dedotta violenta opposizione della madre dell'imputata a che il DI facesse ingresso in casa dei genitori conseguiva non ad una libera scelta dell'imputata, ma ad una situazione necessitata dal particolare momento ricollegabile alla fase della procedura di separazione. Senza, peraltro, che risulti la consapevolezza della DO che quel trasferimento non avrebbe consentito al padre di incontrarsi con il piccolo IC, nonostante il provvedimento del giudice civile imponesse tale incontro a determinate condizioni. Con la conseguenza che il plausibile e giustificato motivo in grado di costituire valida causa di esclusione della colpevolezza - in quanto scriminante, sul piano soggettivo, quello che nella specie viene in esame - il rifiuto di dare esecuzione al provvedimento del giudice civile concernente l'affidamento dei figli minori - e che deve essere determinato dalla volontà di esercitare il diritto-dovere di tutela dell'interesse del minore in una situazione sopravvenuta che, per il momento del suo avverarsi e per il carattere meramente transitorio, non abbia potuto essere devoluta al giudice per la opportuna eventuale modifica del provvedimento (Sez. 6^, 9 gennaio 2004, Bonacchi), deve ritenersi essersi puntualmente verificata nel caso ora al vaglio della Corte. Cià solo considerando le convulse modalità con le quali il DI fu costretto ad esercitare il suo legittimo diritto di visita, l'accorrere degli agenti di polizia e l'intervento dei genitori dell'imputata secondo lo scorrere degli eventi ampiamente argomentato in fatto dalla sentenza impugnata e che non può condurre se non a conseguenze opposte rispetto a quelle cui è pervenuta la Corte territoriale. Il tutto, proprio per il convincimento - fondato su una situazione di fatto tale da non profilarsi, certo, come congetturale - che l'incontro con il padre in quel momento (è da sottolineare che il giorno successivo il DI ebbe la possibilità di esercitate regolarmente il diritto di visita) si profilava, legittimamente in presenza degli accadimenti sopra descritti, come un evento pregiudizievole per la salute psichica del piccolo IC. Seguendo la regola in base alla quale ove il genitore affidatario, pur obbligato a consentire l'esercizio del diritto di visita da parte dell'altro genitore secondo le prescrizioni stabilite dal giudice, viene a trovarsi in un contesto definibile in termini di concreta difficoltà - determinata da una situazione di fatto che possa pregiudicare la salute psichica del figlio - non è ipotizzabile la fattispecie di reato di cui all'art. 388 c.p.p.. Il genitore affidatario è, infatti, nello stesso tempo tenuto a garantire la crescita serena ed equilibrata del minore a norma dell'art. 155, 3 comma, c.c., ed ha in ogni momento il diritto- dovere di assicurare massima tutela all'interesse preminente del minore, ove tale interesse, per la naturale fluidità di ogni situazione umana, non sia stato potuto essere tempestivamente portato alla valutazione del giudice civile;
ne deriva che, ai fini della sussistenza del dolo, occorre stabilire se il genitore affidatario, nell'impedire al genitore non affidatario il diritto di visita, sia stato eventualmente mosso dalla necessità di tutelare l'interesse morale e materiale del minore medesimo, soggetto di diritti e non mero oggetto di finalità esecutive perseguite da altri (Sez. 6^, 16 marzo 1999, Antonietti).

5. La sentenza impugnata deve, dunque, essere annullata senza rinvio perché il fatto non costituisce reato, risultando evidente, proprio alla stregua degli elementi valorizzati dalla Corte territoriale, l'inutilità di un nuovo giudizio sull'elemento soggettivo e la conseguente operatività del precetto di cui all'art. 620, comma 1, lettera 1, c.p.p..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato.
Così deciso in Roma, il 19 novembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2005