Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Presidente - del 30/11/2005
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 1343
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - N. 24748/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PI ET, nato a [...] il 27 aprile del 1923;
RG CA, nata a [...] il 7 ottobre del 1925;
PE ES, nata a [...] il 27 giugno del 1943;
avverso l'ordinanza della corte d'appello di Reggio Calabria del 7 dicembre del 2004;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Ciro Petti;

letta la requisitoria del P.M. nella persona del sostituto procuratore generale Dott. MONETTI Vito, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il difensore avv. Leonardo Mazza il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e l'ordinanza denunciata.
Osserva quanto segue:
IN FATTO
Con sentenza del 24 marzo del 1998, la corte d'appello di Reggio Calabria dichiarava non doversi procedere nei confronti di AG Consolato in ordine al reato di lottizzazione abusiva ascrittogli perché si era estinto per prescrizione ed ordinava la confisca del terreno e dei fabbricati in sequestro costruiti sulle particelle lottizzate nn. 693 e 694.
Gli attuali ricorrenti, assumendo di essere estranei al reato e di avere acquistato dal AG in buona fede due fabbricati rurali che poi avevano completato, chiesero la restituzione dei fabbricati di loro proprietà, ma la corte d'appello, con ordinanza del 27 novembre del 2001, respinse l'istanza. Avverso tale decisione gli interessati proposero opposizione a norma dell'articolo 667 c.p.p., comma 4 richiamato dall'articolo 676 c.p.p.. La corte adita, con ordinanza del 7 dicembre del 2004, ora impugnata respinse l'opposizione osservando:
che la questione di legittimità costituzionale della L. n. 47 del 1985, artt 18 e 19 (ora D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 30 e 44,
sollevata dalla difesa con riferimento agli artt. 3, 24, 27 Cost. era stata già ritenuta manifestamente infondata da questa corte suprema;

che il frazionamento e la vendita dei suoli frazionati erano intervenuti quando la L. n. 47 del 1985 era già entrata in vigore;

che la confisca dei terreni lottizzati e delle opere abusive ha natura di sanzione amministrativa penale ed opera anche nei confronti dei terzi ancorché eventualmente in buona fede secondo l'orientamento consolidato della Cassazione.
Ricorrono per Cassazione le persone indicate in epigrafe deducendo:
la violazione dell'articolo 34 del codice di procedura penale in quanto la Dott.ssa Rosalia Gaeta, giudice relatore dell'ordinanza ora impugnata aveva fatto parte del collegio che nel giudizio di merito aveva pronunciato la sentenza con cui era stata disposta la confisca;

omesso esame della questione sollevata da essi ricorrenti relativa all'inclusione dei manufatti acquistati in una zona edificabile del nuovo piano regolatore approvato nel corso del giudizio con decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 10289 del 1^ luglio del 2004: la riprova era costituita dal fatto che i due fabbricati avevano formato oggetto di condono;

omesso apprezzamento della loro buona fede all'epoca dell'acquisto. In linea subordinata hanno riproposto l'eccezione d'illegittimità costituzionale della L. n. 47 del 1985, artt. 18 e 19, (ora D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, artt. 30, 44, con riferimento agli artt. 3, 24,
27 Cost.. DIRITTO
Il ricorso è in parte fondato e va accolto nei limiti di seguito precisati.
Il primo motivo è infondato. La competenza del giudice dell'esecuzione deriva inderogabilmente dalla sua identificazione con il giudice della fase cognitiva e, nell'ambito di detta competenza, non può configurarsi alcuna divaricazione fra l'intervenuto giudicato e l'oggetto della deliberazione da adottarsi "in executivis" Di conseguenza non esiste alcuna incompatibilità del giudice che ha pronunciato la sentenza divenuta esecutiva a fungere da giudice dell'esecuzione della medesima ai fini della valutazione della domanda di restituzione delle cose sequestrate (Cass. n. 12330 del 2004, 1935 del 1996). D'altra parte, l'eventuale incompatibilità del giudice, non costituendo vizio comportante la nullità del giudizio, ma motivo di ricusazione, doveva essere dedotta nei modi e nei termini previsti per la deduzione della cause di ricusazione e non dopo la decisione (Sez. Un. 24 novembre 1999 Scrudato). Fondato è invece il secondo motivo in esso ritenuto assorbito il terzo.
Secondo l'orientamento consolidato di questa corte in tema di lottizzazione abusiva, la successiva adozione di un piano di recupero urbanistico dell'area abusivamente lottizzata da parte del consiglio comunale o la successiva autorizzazione a lottizzare, anche se atti non idonei ad incidere sulla responsabilità dei lottizzatori, impedisce tuttavia che con la sentenza di condanna venga disposta la confisca prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 19 (ora D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, artt. 30, 44, comma 2) e, se già disposta, ne impone la revoca posto che diversamente il provvedimento giurisdizionale si renderebbe incompatibile con l'esercizio di poteri legislativamente attribuiti alla pubblica amministrazione (cfr. Cass sez. 3^ 1966 del 2002; 12999 del 2000). In definitiva la confisca disposta in sede di cognizione può essere revocata in sede esecutiva quando (o nei limiti in cui) risulti incompatibile con un provvedimento di recupero adottato dall'autorità amministrativa. Nella fattispecie i ricorrenti avevano sostenuto che il manufatto oggetto della confisca era stato incluso nella zona edificabile del nuovo piano regolatore definitivamente approvato nel corso del giudizio e che tale inclusione rendeva incompatibile la confisca. A sostegno del proprio assunto avevano prodotto copiosa documentazione. Orbene la corte d'appello nel provvedimento impugnato non ha assolutamente esaminato la questione nonostante la formulazione di una precisa censura e l'espletamento di attività istruttoria sul punto.
Il provvedimento impugnato va quindi annullato per carenza di motivazione sull'esistenza di un piano di recupero e sulla volontà della pubblica amministrazione di recuperare i manufatti oggetto dell'abusiva lottizzazione. Il giudice del rinvio dovrà accertare se esista o no un provvedimento sanante della lottizzazione abusiva.

P.Q.M.

LA CORTE Letto Part.623 c.p.p.. Annulla il provvedimento impugnato con rinvio alla corte d'appello di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, il 30 novembre del 2005.
Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2005