Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Fortunato Pisanti Presidente del 17/11/1999

1. Dott. Raffaele Leonasi Consigliere SENTENZA
2. " Francesco Romano " N. 3774
3. " Giangiulio Ambrosini " REGISTRO GENERALE
4. " Nicola Milo rel. " N. 13800/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da RO IO, nato a [...], il [...],
avverso l'ordinanza 4.1.1999 della Corte d'Appello di Reggio Calabria;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Nicola Milo;

Lette le richieste del Pubblico Ministero nella persona del Dr. V. Galgano, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata;

osserva in
Fatto e diritto
La Corte d'Appello di Reggio Calabria, con ordinanza 4.1.1999, dichiarava inammissibile, per manifesta infondatezza, la dichiarazione di sicurezza proposta da IO RO nei confronti della dr.ssa SI SO, presidente della seconda sezione della Corte d'Assise di Reggio Calabria, dinanzi alla quale doveva essere celebrato il processo n. 15/98 R.G. Assise a carico di AT ON +122, nell'ambito del quale il predetto RO era stato chiamato a rispondere del delitto di cui all'art. 416 bis C.P., imputazione del tutto coincidente con quella formulata a carico dello stesso imputato in altro procedimento (n. 38/96 RG NR DDA) e in ordine alla quale la dr.ssa SO, quale Presidente del Tribunale della libertà, aveva adottato, in data 17.9.1998, provvedimento coercitivo. Riteneva la Corte territoriale che non sussisteva la dedotta causa di ricusazione, dal momento che l'incompatibilità del Giudice operava solo nell'ambito dello stesso procedimento e non anche in relazione a procedimenti diversi, quali erano quelli ai quali si era fatto riferimento nella dichiarazione di ricusazione.
Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, il RO e ha lamentato il difetto di motivazione e la violazione di legge, sotto il profilo che non poteva negarsi l'incompatibilità della dr.ssa SO a conoscere dello stesso reato in ordine al quale, sia pure nell'ambito di altro procedimento, aveva già espresso il suo giudizio in sede di adozione della misura cautelare;
ha sollecitato, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
Il P.G. presso questa Suprema Corte ha concluso, con requisitoria scritta, come da epigrafe.
Il ricorso e fondato.
In punto di fatto, sono pacifiche le seguenti circostanze: a) la dr.ssa SI SO ha presieduto il Tribunale della libertà di Reggio C., che - accogliendo d'appello della procura Distrettuale e riformando la contraria decisione del GIP - ha adottato a carico del RO la misura cautelare della custodia in carcere in relazione al reato di cui all'art. 416 bis C.P., nell'ambito del procedimento n. 38/96 RG NR a carico di AR IU +29; b) la stessa dr.ssa SO è presidente della seconda sezione della Corte d'Assise di Reggio Calabria, dinanzi alla quale deve svolgersi il dibattimento contro il RO, imputato ancora del delitto di associazioni di tipo mafioso, nel processo n. 15/98 R.G. Assise a carico di AT ON +122; c) le imputazioni ex art. 416 bis C.P., in entrambi i processi citati, sono perfettamente coincidenti.
Ciò posto, è principio orami pacifico ne nostro ordinamento, per effetto anche dei numerosi interventi della Corte Costituzionale sull'art. 34 C.P.P., che al Giudice, il quale ha formulato giudizio di merito sulla responsabilità di un determinato soggetto, non è consentito giudicare di nuovo lo stesso soggetto per il medesimo fatto-reato.
Il divieto integra un'ipotesi d'incompatibilità, che è titolo per l'astensione e la ricusazione, rimedi previsti dagli art. 36 e 37 C.P.P. e che neutralizzano la caduta d'indipendenza e di terzietà
del giudice e garantiscono il c.d. "giusto processo". La Corte Costituzionale, con sentenza n. 131/196, ha ritenuto incompatibile alla funzione di giudizio il Giudice che, quale componente del Tribunale della libertà, in sede di riesame (art. 309 C.P.P.) o di appello (art. 310 C.P.P.), si sia già pronunciato su aspetti non esclusivamente formali della misura cautelare personale adottata nei confronti dell'imputato, esprimendo, in sostanza, una valutazione di merito sul fatto e sulla probabile responsabilità del medesimo imputato.
Con la sentenza n. 371/'96, il Giudice delle leggi, in ossequio sempre al principio del "giusto processo", ha configurato l'incompatibilità del giudice a partecipare al giudizio nei confronti di un imputato anche nell'ipotesi in cui abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente decisione nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata, anche se incidentalmente. Di fronte all'eventualità che un medesimo giudice-persona fisica ritornasse con una sentenza successiva su valutazioni di responsabilità già compiute con una precedente pronuncia penale, si è privilegiato l'aspetto sostanzialistico, nel senso che si è esaltato, nella sua massima potenzialità espansiva, il principio di terzietà, sì da fare ritenere pregiudicanti, e quindi motivo di incompatibilità (e causa di astensione e di ricusazione), le valutazioni espresse da giudice in un precedente procedimento penale, sì formalmente diverso, ma relativo ad una vicenda sostanzialmente unitaria.
Sulla stessa linea è la sentenza n. 241/'99, con la quale la Corte Costituzionale ha ritenuto che non può partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto.
Alla luce dei citati interventi della Corte Costituzionale, è evidente che la scelta sistematica del codice di rito di riferire il pregiudizio all'avvenuto esercizio di funzioni nello stesso procedimento, sul presupposto che sono in questi casi l'esigenza di terzietà del giudice possa essere apprezzata fin dal momento della formazione dei collegi e degli uffici giudicanti, va estesa, in una visione più sostanzialistica, anche all'ipotesi in cui il pregiudizio consegua all'esercizio di funzioni in un diverso procedimento, ove tale esercizio abbia indotto, il giudice-persona fisica ad esprimere già il proprio giudizio di merito su un determinato fatto attribuito a un determinato soggetto, con la precisazione che, in quest'ultimo caso, lo strumento di tutela del principio del "giusto processo" va ricercato nell'area degli istituti dell'astensione e della ricusazione piuttosto che in quella dell'incompatibilità, che presuppone la preventiva individuazione, per fini organizzativi dell'esercizio delle funzioni giurisdizionali, di tassative, di tassative figure d'incompatibilità, per così dire "fisiologiche", in quanto - di norma - prevedibili.
Nel caso in esame, è di intuitiva evidenza che la decisione del Tribunale della libertà (presieduto dalla dr.ssa SO), che, in accoglimento dell'appello del P.M., ha adottato la misura della custodia in carcere a carico del RO in relazione al reato di cui all'art. 416 bis C.P., sul quale quindi si è espresso un giudizio di probabile colpevolezza dell'imputato, integra un caso di sostanziale incompatibilità (e quindi un motivo di ricusazione) del Giudice SO a conoscere, in sede di giudizio di cognizione, dello stesso reato, proprio perché tale situazione confligge col principio della terzietà del Giudice e non garantisce il giusto processo. La dichiarazione di ricusazione fatta del RO non è, pertanto, come sostenuto dalla Corte di merito, manifestamente infondata e va ritenuta ammissibile, con l'effetto che l'ordinanza impugnata va annullata e gli atti vanno rinviati alla corte d'Appello di Reggio Calabria per il giudizio sulla ricusazione.
Il Giudice di rinvio deve attenersi al seguente principio di diritto o offrire congrua motivazione della scelta che andrà a fare:
"Sussiste incompatibilità (ed è quindi motivo di astensione o di ricusazione) del giudice-persona fisica a partecipare al giudizio nei confronti di un imputato e in relazione a un determinato fatto-reato, ove sullo stesso il giudice abbia già espresso il proprio giudizio contenutistico di merito in una precedente decisione, emessa sia nell'ambito dello stesso processo che nell'ambito di altro processo, formalmente diverso, ma avente ad oggetto la stessa vicenda, considerata nella sua unitarietà sostanziale;
ciò perché la terzietà del giudice come emanazione del principio del giusto processo deve essere, al di là di ogni formalismo connesso alla scelta sistematica del codice di rito, concretamente garantita".

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza e rinvia alla Corte d'Appello di Reggio Calabria per il giudizio sulla ricusazione.
Così deciso in Roma, il 17 novembre 1999.
Depositato in Cancelleria il 28 gennaio 2000