18546 -17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 13/07/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. MASSIMO VECCHIO Presidente - SENTENZA 245612016 N. Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO - Rel. Consigliere - - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. LU FABRIZIO MANCUSO N. 42479/2015 - Consigliere - Dott. ALDO ESPOSITO Dott. ANTONIO CAIRO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: SI LU N. IL 11/10/1971 il decreto avverso Lordinanza n. 711/2015 GIP TRIBUNALE di TORINO, del 18/08/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Gapicle Marcotte il quale he chiesto l'oemullamento con einvio allf ordinanze, unfurgunto Udit i difensor Avv.; 14 RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I GIP del Tribunale di Torino, in funzione di giudice dell'esecuzione, con provvedimento de plano reso il 18 agosto 2015, dichiarava la inammissibilità della domanda proposta da MA IG per la rideterminazione della pena inflittagli con sentenza del 2 luglio 2009, irrevocabile dal 12.10.2010 e pronunciata dalla Corte di appello di Napoli, domanda fondata sulla circostanza che in suo danno sarebbe stata applicata la recidiva di cui al quinto comma dell'art. 99 c.p. in regime di obbligatoria applicazione e che tale disposizione normativa risulta abrogata dalla sentenza della C. Cost. 23.7.2015, n. 185. Il GIP ha motivato la sua decisione con l'argomento della intangibilità del giudicato e della conseguente definitività del titolo esecutivo dedotto, per poi concludere nel senso che, per quanto premesso, non sarebbe in potere del giudice dell'esecuzione intervenire su di esso.

2. Ricorre per cassazione avverso il decreto del Tribunale l'interessato, personalmente, denunciando violazione degli artt. 13, 111, 25, 27 e 3 della Cost. e vizio della motivazione, cul rilievo che la condanna dedotta ha previsto un aumento di pena pari a due anni in forza di una disposizione penale dichiarata in contrasto con la costituzione, di guisa che non può ritenersi inibito al giudice dell'esecuzione la positiva valutazione della domanda dichiarata inammissibile con pronuncia de plano. Il ricorrente ha altresì depositato motivi aggiunti, insistendo nelle sue argomentazioni a sostegno delle quali richiamava importanti arresti delle ss.uu. della Corte di Cassazione, gli stessi che di qui a poco verranno citati nella motivazione.

3. Con argomentata requisitoria scritta il P.G. in sede ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, richiamando SS.UU., n. 18821 del 2014, Ercolano.

4. Il ricorso è fondato. h La pronuncia impugnata ignora la straordinaria attenzione ermeneutica che da qualche tempo sta animando l'elaborazione giurisprudenziale della corte di legittimità sul tema del giudicato e dei relativi poteri del giudice dell'esecuzione nella prospettiva di pervenire, quanto più possibile, a pronunce caratterizzate da profondo senso di giustizia, in ogni caso da ritenere il fine vero della funzione giurisdizionale. In tale contesto deve ormai ritenersi consolidato, nell'ordinamento processuale penale vigente, il principio secondo cui gli effetti abrogativi della pronuncia di illegittimità costituzionale incidono anche sul giudicato, fino al momento della esecuzione del provvedimento che li limita, quando vengono in considerazione i diritti di libertà e la loro contrazione. Già Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, Ercolano, Rv. 258651, ebbe a decidere che il giudice dell'esecuzione, investito della richiesta di sostituzione della pena dell'ergastolo inflitta con sentenza irrevocabile in applicazione dell'art. 7, comma primo, D.L. n. 341 del 2000, dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione dell'art. 117 Cost. in riferimento all'art. 7, par. 1, della Convenzione Edu, con quella temporanea di anni trenta di reclusione, ove riconosca il diritto del condannato a beneficiare di tale trattamento più favorevole, previsto dall'art. 30, comma primo, lett. b), legge n. 479 del 1999, deve provvedere, incidendo sul giudicato, alla sua sollecitata sostituzione, avvalendosi dei poteri previsti dagli artt. 665, 666 e 670 cod. proc. pen.. Secondo le evocate SS.UU., ed è questo il profilo di maggiore interesse, il divieto di dare esecuzione ad una sanzione penale contemplata da una norma dichiarata incostituzionale dal Giudice delle leggi esprime un valore che prevale su quello della intangibilità del giudicato e trova attuazione nell'art. 30, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87. Nella medesima scia ed anzi in una prospettiva interpretativa ancora più ampia, sempre le SS.UU. della Corte, con la nota pronuncia n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260697, ha stabilito il seguente principio di diritto: quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione di M 2 illegittimità costituzionale di una norma penale, diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio e quest'ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell'esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento "correttivo" da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l'applicazione di norme più favorevoli eventualmente "medio tempore" approvate dal legislatore. Orbene, nel caso in esame costituiscono dati fattuali e processuali certi che il ricorrente, per il reato in relazione al quale è stato condannato, ha subito un regolamento sanzionatorio che prevedeva l'applicazione dell'aumento per la recidiva nei termini previsti dalla disciplina, di obbligatoria applicazione, di cui all'art. 99 c.p. co. V, aumento successivamente dichiarato in contrasto con la Costituzione, dal giudice delle leggi, con sentenza 23 luglio 2015, n. 185, là dove esclusa la valutazione discrezionale del giudicante e, viceversa, imposta l'obbligatorietà dell'aumento di pena se l'imputato recidivo reiterato commetteva uno dei delitti indicati dall'art. 407 co. 2 lett. a) c.p.p.. Di qui l'evidenza di un duplice profilo di illegittimità inficianti il decreto impugnato, per un verso, quello relativo alla violazione dell'art. 666 c.p.p. commi 2 e 3, giacchè applicata la procedura sommaria di cui al secondo comma in luogo di quella rispettosa del contraddittorio di cui al comma successivo nonostante non ricorressero le ipotesi della manifesta infondatezza della pretesa né quelle del difetto delle condizioni di legge ovvero di precedente preclusiva decisione, per altro verso perché disapplicati i principi di diritto delle richiamate sentenze delle SS.UU.. Si impone pertanto, ed in conclusione, l'annullamento senza rinvio del decreto impugnato con trasmissione degli atti al giudice territoriale il quale provvederà, nel contraddittorio delle parti previsto dal terzo comma dell'art. 666 c.p.p., alla valutazione, わ 3 affidata al G.E., se il mutato regime di applicazione discrezionale dell'aggravante a suo tempo riconosciuta per obbligo di legge comporti, nella fattispecie, una sua diversa regolamentazione e, se del caso, la sua esclusione con conseguente rideterminazione della pena da eseguire. Il particolare il giudice di rinvio si atterrà ai seguenti principi e criteri che la Corte enuncia, ai sensi dell'art. 173, comma 2, disp. att. cod. proc. pen.. A) Se, nella sentenza di condanna, l'applicazione della recidiva fu sorretta, indipendentemente dalla previgente obbligatorietà, dal concorrente apprezzamento di merito della valenza dei precedenti penali, il giudice della esecuzione non procederà alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, in quanto il giudicato conserva la propria intangibilità (in ordine sia all'an che al quantum della recidiva), non avendo la norma dichiarata incostituzionale concretamente inciso sulla commisurazione della pena. B) Se il giudice della condanna, nel dar conto dell'aumento per la recidiva esclusivamente motivando in ragione della obbligatorietà dell'inasprimento (siccome imposto dalla legge), ha nel contempo riconosciuto che, in difetto del vincolo normativo, l'imputato non avrebbe subito il più severo trattamento, il giudice della esecuzione escluderà senz'altro la recidiva. C) Se il giudice della condanna ha applicato la recidiva facendo esclusivamente puro e semplice riferimento alla norma dichiarata incostituzionale, il giudice della esecuzione dovrà valutare discrezionalmente, in piena autonomia, se ricorrano, o no, elementi che consiglino l'inasprimento della pena;
confermando la (già ritenuta) recidiva, in caso positivo, ed escludendola in caso contrario. D) In ordine, infine, alla determinazione trattamento sanzionatorio: D¹) nel caso, considerato sub (C), di conferma della recidiva, il trattamento sanzionatorio resterà invariato, conservando il giudicato la propria intangibilità sul punto della commisurazione della pena per il reato, come ritenuto;
4 D²) nei casi di esclusione della recidiva, considerati sub (B) e sub ( C ), se il giudice della condanna ha specificamente quantificato l'aumento relativo, il giudice della esecuzione eliminerà il ridetto aumento, siccome commisurato dal giudice della condanna;
altrimenti, rideterminato autonomamente l'aumento già compreso in modo indifferenziato nella sanzione inflitta, ridurrà del corrispondente ammontare, la pena. P. T. M. Annulla senza rinvio il decreto impugnato e dispone la trasmissione degli atti al GIP del Tribunale di Torino. Così deciso in Roma, addi 13 luglio 2016. Il Presidente Il cons. est. socamines recelico оей 10 Св DEPOSITATA IN CANCELLERIA 13 APR 2017 IL CANCELLIERE FAELLA 5