F 7934/0 1 IN OPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Petto commissorio SEZIONE TERZA CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Presidente R.G.N. 1806/99 Dott. Angelo GIULIANO Consigliere Cron. 18203 Dott. Giovanni Silvio coco Consigliere Rep. 2003 Dott. Giuliano LUCENTINI SEGRETO Consigliere Ud.01/02/01 Dott. Antonio MANZO Rel. Consigliere Dott. Gianfranco ha pronunciato la seguente C ☐ SEN TENZA Richiesta copla studio dal Sig. IL SOLE 24 ORE sul ricorso proposto da: por diriti L. 12000 SS LA IO, elettivamente domiciliato in 1.2 GIU 2001 ROMA VIA DEI GRECI 10, presso lo studio dell'avvocato AVALLE UMBERTO, che lo difende unitamente all'avvocato ---- CROVATO PAOLO, giusta delega in atti;
CANCELLERIA - ricorrente

contro

DE FF TO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PROPERZIO 32, presso lo studio dell'avvocato CECCONI MAURIZIO, che lo difende unitamente all'avvocato COLLE ANDREA, giusta delega in atti;
2001 controricorrente - -211 nonchè

contro

-1- DE FF IN, RAVANELLI ROLANDO;
- intimati avverso la sentenza n. 568/97 della Corte d'Appello di TRIESTE, Sezione Prima Civile emessa il 10/10/97, depositata il 05/12/97; RG.396/1995, udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/02/01 dal Consigliere Dott. Gianfranco MANZO;
udito l'Avvocato MAURIZIO CECCONI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- - SVOLGIMENTO DEL PROCESSO ricorso al Presidente del Tribunale di Con BE De OF esponeva che con Pordenone, fatta in Monaco il 9 maggio 1985, scrittura aveva acquistato da RI BO e da AN LI un'azienda di ristorazione in Dortmund. Con il medesimo contratto aveva ceduto in gestione detta azienda agli stessi venditori per tre anni verso un corrispettivo complessivo di 300.000 marchi da versarsi in dieci rate mensili di lire 10.000 marchi ciascuna. Il pagamento era stato garantito dagli affittuari con l'impegno che, in caso di inadempimento anche di una sola rata, avrebbero provveduto а trasferirgli la proprietà di un altro loro esercizio di gelateria in BU. Il ricorrente aveva poi dovuto constatare l'inadempimento degli affittuari, che non avevano pagato quanto dovuto, non avevano trasferito l'azienda di BU (di cui, a quanto pareva, neppure avevano la disponibilità) ed avevano infine cessato ogni attività. Il De OF otteneva quindi dal presidente del Tribunale di Pordenone autorizzazione al sequestro conservativo dei beni del SO sino concorrenza di lire 150.000.000, chealla eseguiva su un immobile di proprietà del 3 و - medesimo, e provvedeva quindi a citarlo dinanzi al Tribunale per ottenere la convalida del sequestro e la condanna al pagamento dell'importo di 300.000 marchi o dell'equivalente in lire, con interessi dalla domanda al saldo. Il SO BO si costituiva in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione giudice adito e la propria carenza di del legittimazione passiva, in quanto parte del rapporto sarebbe stata la società di fatto tra lui e AN LI. Deduceva, altresì, che la gelateria di BU era gestita da IN De OF, sorella dell'attore. Otteneva quindi di chiamare in causa il LI e la IN De OF, chiedendo che il primo venisse condannato a tenerlo indenne da tutte le domande, non solo quale coobligato ma quale effettiva controparte, e la seconda a tenerlo analogamente indenne, per avere lei stessa, in accordo con il fratello BE sottratto il locale di BU ad esso comproprietario. Entrambi si costituivano in giudizio. La IN De OF affermava la propria estraneità al rapporto. Il LI ammetteva sostanzialmente le circostanze dedotte dall'attore, riconoscendo che egli e il SO avevano pagato solo tre rate دو del corrispettivo dell'affitto. e opponendo, però, che il De OF si era impossessato della gelateria di BU del valore di lire 540.000 marchi, per cui chiedeva la condanna dello stesso attore al pagamento in suo favore della somma di 270.000 marchi, pari alla differenza tra detto valore e il loro debito residuo. In sede di precisazione delle conclusioni, il SO chiedeva al tribunale di riconoscere e dichiarare che si era trattato nella specie di un contratto di mutuo con contestuale prestazione di due garanzie costituite dalla cessione delle due aziende, contratto interamente nullo о limitatamente alla clausola di garanzia per la pattuizione di interessi usurari, con conseguente condanna dell'attore alla restituzione delle aziende о al pagamento del controvalore. Il Tribunale, con sentenza del 27 settembre condannava il SO a pagare all'attore 1994: l'importo di marchi 270.000, con interessi dalla domanda, convalidando il sequestro;
accertava la nullità, ex art. 2447 C.C., del contratto tra il il SO e il LI De OF da un lato e dall'altro, limitatamente alla cessione della gelateria di BU, condannando in conseguenza l'attore alla riconsegna di detta azienda;
5 و respingeva le domande proposte dal LI, nonché la domanda del SO nei confronti di IN De OF. Avverso questa sentenza proponeva appello il che venisse estesa lachiedendo: SO declaratoria di nullità per violazione del divieto di cui all'art. 2744 C.C. anche alla cessione dell'azienda di Dortmund, da dichiararsi perciò ancora di proprietà di esso SO e del LI, integrale con conseguente compensazione tra i redditi derivanti al De OF da tale azienda e gli interessi maturati sulla somma mutuata (e limitazione quindi della domanda in favore dell'attore al solo importo capitale residuo di lire 270.000 marchi); che l'attore fosse condannato alla restituzione della detta azienda;
che OF venisse il De condannato, altresì, a pagare i redditi percepiti dall'uso illegittimo dell'azienda di BU;
che il LI venisse condannato a tenerlo indenne per la metà di quanto dovuto al De OF%; che venissero integralmente compensate le spese tra lui e IN De OF. Il De OF, costituitosi, contestava il fondamento dell'appello e proponeva, a sua volta, appello incidentale, chiedendo che in parziale 9 دو riforma della sentenza impugnata;
venisse accertato e dichiarato che non era intercorso tra le parti alcun contratto di mutuo e che, conseguentemente venisse esclusa la sussistenza della nullità ritenuta dal Tribunale e l'obbligo alla restituzione da parte sua dell'azienda di BU. Anche IN De OF si costituiva, chiedendo la reiezione dell'appello principale e, in via incidentale la riliquidazione delle spese di primo grado e la condanna del SO ex art. 96 c.p.c. Il LI non si costituiva. La Corte d'appello di Trieste, con sentenza del 5 novembre 1997: a) in accoglimento dell'appello incidentale proposto dal De OF, rigettava la domanda di nullità del contratto datato Monaco 9 maggio 1985 e di riconsegna dell'azienda di BU al SO;
b) rigettava l'appello principale proposto dal SO nei confronti di BE De OF e di IN De OF;
c) in accoglimento dell'appello proposto dal SO nei confronti del LI, condannava quest'ultimo a tenere indenne il SO della metà di quanto pagato al de OF;
d) Accoglieva l'appello incidentale della IN De OF circa le spese di causa. La Corte di merito: a) rilevava una 7 r contraddittorietà nella motivazione della sentenza impugnata, in quanto il tribunale, pur avendo affermato che tra le parti era intervenuto un contratto di mutuo, quasi lasciando intendere la ricorrenza di una simulazione, non aveva comunque escluso l'esistenza ed effettività del contratto di vendita dell'azienda e di affitto resadella medesima;
b) emendava la motivazione dal primo giudice, ritenendo che le parti avevano in realtà perseguito, oltre al fine tipico integrante la causa dei contratti di vendita e di affitto effettivamente voluti, un fine ulteriore costituito dal prestito;
c) in ordine alla nullità della clausola di trasferimento al De OF dell'altra azienda dei condebitori in conseguenza dell'inadempimento del contratto d'affitto, riteneva che il divieto di cui all'art. 2744 si riferiva ad ogni ipotesi di situazione creditoria, anche eventualmente discendente da contratti diversi dal mutuo, concludeva però nel senso che andava accolto l'appello incidentale del De OF, in quanto la declaratoria di nullità era viziata da ultrapetizione;
d) riteneva infine erronea la condanna del De OF alla restituzione dell'azienda di BU, per non avere Il SO e 8 r il LI provato di essere stati a suo tempo titolari dell'azienda in questione e che il De OF l'avesse ricevuta da loro о se ne era impossessato a loro danno. RI SO Avverso questa sentenza, ricorso per cassazione BO propone BE De OF resiste affidato а sei motivi. con controricorso. Gli altri intimati non hanno svolto difese. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Il ricorso si compone di sei motivi. Il primo e il terzo motivo, riguardando entrambi, attinenti alla qualificazione delquestioni contratto intercorso tra le parti, vanno trattati congiuntamente. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione di norme di Contraddittorietà ediritto. carenza di motivazione su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, in relazione alle risultanze processuali e con riferimento alla decisione finale>>. Più specificamente il ricorrente deduce che il contratto intercorso tra le parti era un mutuo, come anche risultava dalla dichiarazione resa da De OF nell'interrogatorio del 26 gennaio 9 r 1993. Questi aveva, infatti dichiarato che il sig. SO gli aveva richiesto un prestito, offrendogli di acquistare un locale di sua proprietà e del LI...>>. In sostanza, egli e il LI avevano richiesto un mutuo di 300.000 marchi, offrendo la restituzione di 10.000 marchi al mese e mantenendo la gestione dell'attività connessa ai beni dati in pegno per l'adempimento. La Garanzia era costituita dalla cessione della licenza e degli arredi completi di SO edi due gelaterie di proprietà LI una sita а Dortmund ed una ad BU- Altona, in caso di mancato adempimento delle obbligazioni (restituzione del denaro mutuato) assunte >>. Il vizio di motivazione consisteva in ciò che la Corte di merito aveva trascurato di valutare un elemento essenziale e, cioè, il prezzo della vendita. Infatti se di compravendita si fosse trattato egli avrebbe dovuto ottenere in cambio la consegna della licenza>>> con l'arredo della gelateria di Dortmund. Se poi avesse concesso la gestione ai due soci non si capisce per quale motivo questi avrebbero dovuto «restituirgli» la stessa somma avuta per la compravendita e perché De OF, al momento dell'inadempimento nel pagamento di un 10 r rateo, avrebbe potuto tenersi non una ma due gelaterie ed in più pretendere il pagamento di un affitto per la gestione di un'azienda che SO e LI non gestivano più>>. Con il terzo motivo, il ricorrente deduce, ancora una volta, la violazione e falsa applicazione di norme di diritto. della motivazione suContraddittorietà e carenza un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, in relazione alle circostanze processuali e con riferimento alla decisione interpretandofinale>>. La Corte aveva errato liberamente il pensiero del tribunale ove descriveva il mutuo in contratto a prestazioni corrispettive>>. La cessione d'azienda, infatti, non era il corrispettivo dell'erogazione di un mutuo, ma la garanzia in caso di pagamento di una sola rata>>. In conclusione dell'operazione, il De OF aveva prestato la somma di 300.000 marchi aveva ottenuto 30.000.000 marchi si era impossessato della licenza di due gelaterie e chiedeva in restituzione 270.000 marchi. Specifica ulteriormente il ricorrente che se si fosse trattato di una compravendita il risultato venditore avrebbesarebbe stato che il dovuto restituire pure il consegnare il bene e prezzo 11 r : pagato. I due motivi sono infondati. La Corte d'appello ha affermato che erroneamente il Tribunale aveva considerato che fosse intercorso tra le parti un contratto di mutuo e ha, invece, ritenuto che fra le parti era intercorso un contratto di vendita d'azienda e di affitto della medesima ai cedenti. La Corte specificato che leterritoriale ha ulteriormente parti avevano in realtà perseguito, oltre al fine tipico integrante la causa dei contratti di vendita e di affitto effettivamente voluti, un fine ulteriore costituito dal prestito>> e che tale scopo ulteriore era stato in concreto realizzato, come chiaramente si evince dalle dichiarazioni dello stesso De OF riscontrate contrattuali puntualmente dagli elementi Tribunale, mediante la richiamati dal prezzo d'acquisto determinazione di un dell'azienda di Dortmund superiore a quello reale corrispondente lievitazione del e una corrispettivo d'affitto>>. In conclusione, la effettivamenteCorte d'appello, ha ritenuto che le parti vollero concludere un contratto di vendita e di affitto dell'azienda, non negando, l'esistenza anche di uno scopo>>però, anche 12 r : di mutuo fra le parti realizzato attraverso un aumento del prezzo d'acquisto e del canone d'affitto. Ciò premesso, si osserva che lo stabilire se le parti abbiano inteso concludere un contratto compravendita di mutuo ovvero un contratto di attiene alla qualificazione del rapporto e si risolve in un'attività valutativa riservata al giudice di merito e incensurabile in sede di convincimento del giudice dilegittimità ove il merito sia sorretto da una motivazione adeguata e violazione delle regole di non si riscontri la contenute negli artt.contrattuale ermeneutica 1362 e ss. C.C. La violazione dei canoni espressi negli artt. 1362 e SS. C.C. non stata specificamente dedotta, mentre la doglianza relativa al vizio di motivazione in realtà contiene una censura convincimento espresso rivolta direttamente al dai giudici di merito. Il ricorrente sostiene che la Corte d'appello avrebbe trascurato completamente (con grave errore e conseguente carenza di motivazione) di valutare un elemento essenziale della transazione effettuata dalle parti: il pagamento del prezzo>>. La doglianza non coglie però nel segno 13 in quanto, come sopra si è riportato, la Corte territoriale ha considerato la circostanza traendone anzi la relativa al prezzo, conclusione che le parti, determinando un prezzo più alto, avevano perseguito l'ulteriore scopo del prestito. Al di fuori del richiamo alla circostanza in questione, il ricorrente non nell'argomentare evidenzia specifiche carenze logico dei giudici d'appello, ma sottopone a critica la loro valutazione, richiedendo a questa Corte, inammissibilmente, una nuova valutazione e qualificazione del rapporto intercorso tra parti.

2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione di norme di diritto. Contraddittorietà e carenza della motivazione su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti, in relazione alle circostanze processuali e con riferimento alla decisione finale>>. La Corte aveva errato accogliendo la prospettazione del De OF secondo cui il Tribunale era incorso nel vizio di ultrapetizione relativamente alla richiesta nullità della clausola n. 6 del contratto. Infatti l'eccezione di nullità proposta verteva sia sull'interezza del contratto 14 r sia, alternativamente о congiuntamente, della clausola n.

6. Non vi era nessuna ultrapetizione, ma solamente un incredibile errore della Corte e comunque incoerenza e contraddittorietà, stesso organo giudicante considerato che lo aveva affermato che il SO aveva infatti richiesto in via riconvenzionale l'accertamento della nullità dell'intero contratto ○ almeno della clausola 6>>. Il motivo è fondato. Il Tribunale ha dichiarato la nullità del contratto del 9 maggio 1985 limitatamente alla cessione da parte del convenuto e di AN LI all'attore dell'azienda di cui al punto Altona...>>,6 dell'atto, ubicata in Hamburg ravvisando un patto commissorio. La Corte d'appello ha ritenuto fondata la censura rivolta dall'appellante incidentale De OF circa la sussistenza del vizio di ultrapetizione in dellarelazione alla declaratoria di nullità pattuizione con la quale era stato convenuta la cessione dell'azienda di BU in caso di adempimento dei mutuatari. La Corte territoriale è pervenuta а questa conclusione rilevando che il SO aveva chiesto in via riconvenzionale l'accertamento della nullità dell'intero 15 r contratto о almeno della clausola 6 concernente l'impegno da parte sua e del LI di cedere l'azienda di BU in caso d'inadempimento dell'obbligazione di pagamento dell'affitto, sotto il diverso e palesemente erroneo profilo della pattuizione di interessi usurari ex art. 1815 C.C., cosicché esclusa la sussistenza di nullità rilevabile d'ufficio interessante una l'intero contratto, non poteva il Tribunale dichiarare la nullità della clausola in questione per altro motivo non dedotto>>. In particolare, nella sentenza impugnata si richiama il principio secondo cui il giudice non può rilevare d'ufficio la nullità allorché debba decidere in ordine ad una domanda di accertamento dell'invalidità del contratto stesso fondata su una diversa e specifica causa di nullità. Ciò premesso, si osserva che il principio in base al quale il rilievo d'ufficio della nullità del contratto è possibile solo quando venga chiesta l'applicazione del contratto stesso e che, conseguentemente, è inammissibile la deduzione di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda effettivamente corrente nella giurisprudenza di legittimità (Cass. 15 febbraio 1996, n. 1173; 22 16 r aprile 1995, n. 4607; 23 giugno 1990, n. 6358; 25 marzo 1988, n. 2572; 11 marzo 1988, n. 2385; ma, in un senso che potrebbe consentire diverse conclusioni, V. Cass. 2 aprile 1997, n. 2858). ulteriori Può, peraltro, prescindersi da approfondimenti in ordine al principio in questione, considerato che nel caso di specie stata fatta comunque un erratadello stesso è applicazione. Il Tribunale, infatti, contrariamente a non haquanto ritenuto nella sentenza impugnata rilevato ex officio la nullità ex art. 2744 della clausola relativa all'assunzione dell'obbligazione di cessione dell'azienda di BU, ma, interpretando la domanda, la ha accolta nella parte relativa alla clausola concernente la cessione dell'azienda in questione, ritenendo che si versasse nell'ipotesi di patto commissorio, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione. Risulta, infatti, dagli atti esaminabili vertendosi in tema di error in procedendo che dinanzi al Tribunale (v. conclusioni riportate nella sentenza) il SO aveva richiesto di dichiarare che tra le parti era intercorso un mutuo, con prestazione di due contemporanee 17 r garanzie costituite dalla cessione delle aziende commerciali in Dortmund e in BU, e che il De OF si era già appropriato delle due aziende per un valore di tre volte superiore al mutuo. Conseguentemente il SO aveva richiesto di contratto o quantomeno dichiarare la nullità del della clausola, per essere gli interessi in essa previsti usurari, e di condannare il De OF alla restituzione delle stesse о in subordine, ' valore. Il Tribunale da al pagamento del loro tali conclusioni ha tratto la convinzione che era stata proposta la domanda di nullità del contratto in questione nella parte relativa alla cessione dell'azienda di BU, da qualificarsi come patto commissorio. E ciò ha fatto correttamente se si considera: che era stata di nullità dell'intero proposta l'azione idonea dunque a legittimare la contratto, declaratoria di singole clausole;
che era stato richiesto di dichiarare che a fronte del mutuo era stata data in garanzia l'azienda di BU e che in conseguenza del mancato pagamento il De OF si era appropriato dell'azienda, con ciò delenunciando la causa petendi patto commissorio;
che era stata richiesta la restituzione dell'azienda quale effetto della 18 r nullità. La specificazione relativamente alla clausola 6 dell'esistenza di una nullità per il carattere usurario degli interessi si aggiungeva, ma non escludeva l'altra, se si considera che l'azienda di BU costituiva, per quanto risulta dagli atti, garanzia dell'adempimento. E', infine, opportuno rilevare che la qualificazione data dalla Corte d'appello al rapporto intercorso tra le parti è irrilevante ai fini della dichiarazione della nullità del patto commissorio, poiché, come riconosce la stessa sentenza impugnata, il di patto divieto dall'art. 2744 C.C. si commissorio sancito qualsiasi negozio, quale sia il estende а contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto vietato dall'ordinamento (Cass. 23 ottobre 1999, n. 11924; 20 luglio 1999, n. 7740; 29 agosto 1998, n. 8624). Con il quarto motivo, il ricorrente deduce la e falsa applicazione di norme di violazione Contraddittorietà e carenza della diritto. motivazione su dellaun punto decisivo controversia prospettato dalle parti, in relazione alle circostanze processuali e con riferimento alla decisione finale>>. Erroneamente la Corte di merito aveva negato il diritto alla 19 و restituzione dell'azienda in BU, in difetto di prova che l'azienda fosse stata in precedenza di proprietà di SO e di LI. Infatti IN De OF nell'interrogatorio aveva riferito l'azienda le era stata consegnata dal che richiesta di gestirla;
nella fratello, con comparsa conclusionale del 10 febbraio 1994, il difensore di De OF aveva precisato che non bastava affermare che De OF aveva usufruito della garanzia prestatagli, entrando in possesso direttamente o per interposta persona (la sorella IN) del locale di BU, ma Occorreva nella stessa provarlo. La prova era dunque confessione della sorella del De OF, mentre era pacifica e nessuno lo aveva mai negato, che la gelateria di BU fosse del SO e del LI e che gli stessi la avevano inserita nei patti di cui al contratto di mutuo. E' fondata la domanda relativamente al vizio di motivazione. La Corte territoriale ha ritenuto l'erroneità della sentenza del Tribunale nella parte in cui aveva condannato il De OF alla riconsegna dell'azienda di BU, in difetto di prova che l'azienda stessa fosse stata in precedenza di proprietà del SO e del LI e che da 020 r 2 costoro fosse stata trasferita al SO. На specificato che il De OF aveva lamentato sin dall'inizio che i debitori non avevano adempiuto di trasferire detta azienda, di cuiall'onere aveva dovuto autonomamente procurarsi la disponibilità e in sede di interrogatorio aveva ribadito la tesi di averne avuto il possesso grazie a propri accordi con i proprietari. L'argomentare della Corte mostra lacune logiche e trascura circostanze rilevanti. E' pacifico infatti in causa che l'azienda di BU fosse stata data in garanzia dal SO e dal LI al De OF per l'adempimento del complesso negozio intercorso tra le parti;
tanto che la corte territoriale ha ritenuto di dover pronunziare sulla domanda di nullità del patto in questione. E' altrettanto pacifico, secondo quanto sopra si è detto, che all'esito della complessa operazione il De OF sia entrato E', al contempo in possesso>> dell'azienda. priva di chiarezza e di concreto riscontro la OF avrebbe acquisito circostanza che il De l'azienda in questione autonomamente grazie ad accordi con i terzi proprietari, sol che si consideri che l'azienda era stata data in garanzia dal SO e dal LI con un patto 21 r ritenuto di natura commissoria dal tribunale, cosicché non è dato comprendere chi fossero i terzi proprietari>> dell'azienda in questione. Il motivo va, dunque, accolto essendo necessario sul punto un nuovo esame. Il quinto motivo con il quale si lamenta che la Corte territoriale non aveva esaminato le ulteriori doglianze dell'appello considerandole assorbite, resta a sua volta assorbito per effetto dell'accoglimento dei motivi di ricorsi indicati. Ugualmente resta assorbito il sesto motivo relativo alle spese processuali. Per quanto sopra detto vanno accolti il secondo e il quarto motivo del ricorso, vanno rigettati il primo e il terzo, restando assorbiti il quinto e il sesto. La sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte d'appello di Venezia, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo e il terzo motivo;
accoglie il secondo e il quarto motivo, assorbiti il quinto e il sesto;
cassa in relazione e rinvia alla Corte d'appello di Venezia anche per le spese di questa fase. 22 r 2 2 Così deciso nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte di cassazione il 1° febbraio 2001. IL CONSIGLIERE EST IL PRESIDENTE مسامعون IL CANCELLIERE C1 Giovanni Giambattista Depositata in Cancelleria 12610. 2001 oggi, lì A M E IL CANCELLIERE C1 R P SU Giovanni Glambattista 120002 Serie 4 For 370000 UFFICIO DELLE ENTRATE O versote 370.000 Registrato in data 44800 несложнова al n. fre Servizi (Dott.ssa Maria Grata DI FILIPPO) (lire p. Dirigente A e Atti Giudiziari Il Responsabile {SICHINI) 23