0641 1-25
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
QUINTA SEZIONE PENALE
Composta da
RI SS
- Presidente - Sent. n. sez. 377/2025
UP 21/03/2025-
- Relatore - AO LL
PIERANGELO IR R.G.N. 36074/2024
NI CO
NA AU
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI AT nato in [...] il [...]
avverso la sentenza del 02/05/2024 della Corte d'appello di Bologna
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Paola Borrelli;
lette le conclusioni del Procuratore generale, GASPARE STURZO, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La sentenza impugnata è stata deliberata il 2 maggio 2024 dalla Corte di appello di Bologna, che ha confermato la decisione del Tribunale di Bologna che aveva condannato AT RI per delitti di furto aggravato, tentato e consumato, in concorso con NA De LU, oggi non ricorrente.

2. L'imputato ha presentato un ricorso · composto da due motivi
-a firma del difensore di fiducia.

2.1. Il primo motivo di ricorso attiene al solo reato di cui al capo B) e lamenta violazione di legge e vizio di motivazione circa il giudizio sul coinvolgimento di RI nella condotta della coimputata De LU. Entrambe le sentenze di merito non avrebbero fornito un adeguato riscontro alle mozioni difensive sul punto e la Corte distrettuale avrebbe errato nel ritenere che la doglianza al suo vaglio fosse inammissibile per aspecificità.

2.2. Il secondo motivo di ricorso lamenta violazione di legge processuale perché all'imputato e al suo difensore era stato notificato solo l'avviso di fissazione dell'udienza in camera di consiglio, salvo poi procedere a trattazione in presenza, e ciò avrebbe violato l'art. 598-bis, comma 2, cod. proc. pen. ^Il mancato avviso della trattazione in presenza precisa il ricorrente aveva determinato l'assenza del difensore all'udienza.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

1. E' fondato, in particolare, il secondo motivo di ricorso, che lamenta che non sia stato dato avviso al difensore del RI della trattazione orale disposta su richiesta del difensore della coimputata, conclusione cui si perviene pur con le precisazioni in diritto che seguono rispetto alla tesi propugnata dal ricorrente.

1.1. Contrariamente a quanto assume la parte, la fondatezza del ricorso non
è legata alla disposizione di cui all'art. 598-bis comma 2 cod. proc. pen. oggi vigente, secondo cui il provvedimento con cui si dispone la trattazione in presenza è comunicato al Procuratore generale e ai difensori, a prescindere da chi abbia formulato la relativa richiesta. Tale norma, infatti, non si applicava al giudizio di appello celebrato a carico del ricorrente, giacché l'appello era stato proposto prima del 30 giugno 2024, donde la disposizione di riferimento era ancora quella di cui all'art. 23-bis, comma 4, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla L. 18 dicembre 2020, n. 176. L'applicazione della disposizione emergenziale e non già della disciplina di cui alla novella è frutto della disciplina transitoria del d.lgs 150 del 2022 e delle modifiche che l'hanno riguardata e, in particolare dell'art. 94, comma 2, d.lgs 150 cit., secondo cui:

2. Per le impugnazioni proposte sino al 30 giugno 2024 continuano ad applicarsi le disposizioni di cui agli articoli 23, commi 8, primo, secondo, terzo, quarto e quinto periodo, e 9, e 23-bis, commi 1, 2, 3, 4 e 7, del decreto-legge
28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre
2020, n. 176. Se sono proposte ulteriori impugnazioni avverso il medesimo
2 provvedimento dopo la scadenza dei termini indicati al primo periodo, si fa riferimento all'atto di impugnazione proposto per primo».
Giova precisare che quest'ultima norma è stata ripetutamente aggiornata quanto alla data in cui fissava l'entrata in vigore delle nuove disposizioni sul giudizio di appello e, da ultimo, la proroga al 30 giugno 2024 è stata disposta dall'art. 11, comma 7, decreto-legge d.l. 30 dicembre 2023, n. 215 convertito con modificazioni dalla L. 23 febbraio 2024, n. 18.

1.2. Assodato, quindi, che la disposizione applicabile ratione temporis era quella di cui al citato comma 4 dell'art. 23-bis, dedicato alla disciplina della trattazione orale a richiesta di parte, occorre prendere atto che essa non prevedeva che il relativo provvedimento dovesse ^essere ^notificato ^né all'imputato, né al difensore («4. La richiesta di discussione orale è formulata per iscritto dal pubblico ministero o dal difensore entro il termine perentorio di quindici giorni liberi prima dell'udienza ed è trasmessa alla cancelleria della corte di appello attraverso i canali di comunicazione, notificazione e deposito rispettivamente previsti dal comma 2. Entro lo stesso termine perentorio e con le medesime modalità l'imputato formula, a mezzo del difensore, la richiesta di partecipare all'udienza»).
Ciò nonostante, il Collegio ritiene che la nullità lamentata si sia comunque determinata, pur in assenza di una disposizione che prevedesse espressamente il dovere di avvisare il difensore dell'imputato della richiesta di trattazione orale formulata da un'altra parte processuale.
In questa direzione si sono orientate alcune, condivisibili decisioni di questa
Corte, che hanno ritenuto che l'udienza celebrata in presenza senza che di tale forma di trattazione fosse stato avvisato il difensore dell'imputato non richiedente determini una nullità, ora ritenuta assoluta, ora a regime intermedio.
Il principio è stato affermato da Sez. 6, n. 3673 del 19/01/2022, G., Rv. ²⁸²⁷⁵0 · 01, secondo cui, nel giudizio di appello, nel vigore della disciplina emergenziale pandemica da Covid-19, doveva essere data comunicazione a tutte le parti del provvedimento che disponeva la trattazione con rito ordinario, a seguito della richiesta di discussione orale formulata da uⁿa di esse, determinandosi, in mancanza, una nullità generale a regime intermedio ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. Il precedente della sesta sezione aveva sottolineato come la mancata previsione di un obbligo di avvisare la parte non richiedente fosse dovuta ad un'evidente lacuna normativa che andava ripianata per via interpretativa, escludendosi che la presenza di un difensore nominato ex art. 97, comma 4 cod. proc. pen. in sostituzione del titolare del mandato difensivo potesse colmare il difetto di assistenza difensiva.
3 Alla medesima conclusione era giunta anche Sez. 5, n. 7750 del
27/10/2021, dep. 2022, N., Rv. 282897 - 01 (sia pure in un caso in cui a dolersi del mancato avviso della trattazione orale era la parte civile e non l'imputato), reputando che tale lacuna avesse determinato una violazione dell'art. 178, lett.
c) cod. proc. pen. con riferimento all'omesso intervento e assistenza, appunto, della parte civile.
A conclusioni parzialmente difformi sono giunte Sez. 2, n. 29349 del
15/03/2023, Caruso, Rv. 284936 - 01 e Sez. 3, n. 11170 del 15/12/2023, dep.
2024, Marro, Rv. 286046 - 01, secondo cui l'omesso avviso della trattazione partecipata al difensore dell'imputato non richiedente determina una nullità assoluta.
In questo senso, è stato valorizzato il riferimento al precedente delle Sezioni
Unite n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598 01 secondo cui «l'omesso
- ^avviso ^dell'^udienza ^al ^difensore ^di fiducia tempestivamente ^nominato dall'imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt.
178, comma primo lett. c) e 179, comma primo cod. proc.pen., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma quarto, cod.proc.pen.»> ^citazione ^del ^difensoreSecondo l'autorevole precedente, la ^mancata dell'imputato è causa di nullità assoluta nei casi in cui ne sia obbligatoria la presenza, come previsto dall'art, 179, comma 1, cod. proc. pen., che isola, nel genus più ampio delle nullità di ordine generale di cui all'art. 178, lett. c), quelle che il legislatore ha trattato con particolare rigore siccome conseguenti a vizi del procedimento che inibiscono radicalmente l'esercizio delle facoltà difensive.
Quanto alla nozione di "assenza" del difensore rilevante ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen., il precedente in rassegna l'ha collegata alla situazione del difensore già nominato la cui mancata partecipazione sia ascrivibile all'omissione dell'avviso a lui dovuto, senza che abbia rilievo la presenza di un difensore di ufficio nominato in udienza ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., A questo specifico riguardo, le Sezioni Unite hanno escluso che la nomina officiosa in sostituzione possa valere a ripianare il deficit informativo nei confronti del titolare del mandato difensivo, giacché essa presuppone che sia stato dato regolare avviso al difensore dell'imputato e che questi non sia comparso;
in particolare la Corte ha sostenuto che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall'interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d'ufficio, viene ad essere leso il diritto dell'imputato "ad avere un difensore di sua scelta", riconosciuto dall'art. 6, comma terzo lett. c), della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

1.3. Delineati i due filoni in cui si è bipartita la giurisprudenza di interesse sul tema oggi al vaglio del Collegio, si ritiene preferibile l'esegesi da ultimo ricordata, giacché il mancato avviso al difensore dell'imputato e l'assenza del medesimo alla celebrazione del giudizio che ne consegue vanno senz'altro ricondotti all'anomalia radicale di cui all'art. 179 cod. proc. pen., a prescindere dal silenzio del legislatore emergenziale circa la necessità che il professionista sia avvertito che il giudizio si celebrerà non già con rito cartolare generalmente previsto, ma nel contraddittorio orale tra le parti. L'omesso avviso, infatti, lascia il difensore ignaro della trasformazione subita dal rito e rende l'imputato privo dell'assistenza del proprio difensore nella fase. ^cruciale ⁱn ^cui ^si ^realizza ^il contraddittorio orale. Si tratta, pertanto, di un caso di assenza del difensore dell'imputato allorquando, come recita l'art. 179, comma 1, cod. proc. pen., «ne
è obbligatoria la presenza».
Così qualificata la nullità, va da sé che non vi è spazio, come peraltro sottolineato anche da Sez. 3 Marro, per l'applicazione delle regole di deducibilità delle nullità di cui all'art. 182 testualmente riferite alle sole nullità di cui agli artt. 180 e 181 cod. proc. pen. e per possibili sanatorie ex art. 183 cod. proc.
-
pen., data l'altrettanto testuale carattere di insanabilità delle nullità assolute (cfr.
art. 179, comma 1, cod. proc. pen.).

1.4. Ciò posto, sembra poter essere ridimensionata la divergenza delle conclusioni raggiunte rispetto al principio espresso dall'ordinanza di questa sezione n. 47562 del 27/10/2023, Tereujanu, Rv. 285557 - 01, secondo cui la nullità, derivante dall'omesso avviso al difensore di fiducia dell'imputato della richiesta di trattazione orale del giudizio avanzata da una delle altre parti, può essere eccepita con il ricorso per cassazione a condizione che sia allegata specificamente la concreta ed effettiva menomazione che l'imputato abbia subito nell'esercizio del suo diritto di difesa per effetto della mancata comparizione in udienza del suo difensore.
Il precedente citato, infatti, non ha negato che l'anomalia data dal mancato avviso della trattazione in presenza determini una nullità e non ha neanche escluso che si tratti di nullità assoluta, ma ha dato rilievo alla giurisprudenza di questa Corte sull'abuso del processo e sulla necessaria offensività della patologia processuale. In particolare, citando Sez. U, n. 10251 del 17/10/2006, dep. 2007,
Michaeler, Rv. 235697 e Sez. U, n. 155 del 29/09/2011, Rossi, dep. 2012, Rv.
251497, l'ordinanza, in sostanza, ha esaltato l'esigenza di non accedere ad una lettura rigorosamente formalistica degli effetti connessi ad un atto processuale nullo, sottolineando la necessità che la divergenza rispetto al modello legale abbia dato luogo a un danno effettivo onde valutare se la violazione abbia effettivamente compromesso le garanzie che l'ipotesi di invalidità era destinata a
5 presidiare (in questo senso si vedano anche Sez. U, n. 7697 del 24/11/2016, dep. 2017, Rv. 269028-01 Amato;
Sez. U, n. 19602 del 27/03/2008, Micciullo,
Rv. 239396 e Sez. U, n. 119 del 27/10/2004, dep. 2005, Rv. 229539, Palumbo).
L'evocazione di tali principi è apparsa coerente, in quella sede, con la necessità di ridimensionare il preteso vulnus al diritto all'assistenza difensiva in un caso particolare, in cui, nel corso dell'udienza celebrata in presenza, vi era stato solo l'accoglimento della richiesta di concordato già formalizzata dal difensore dell'imputato, che, peraltro, si doleva di non essere stato avvisato dell'udienza solo perché non ne aveva conosciuto l'esito.

2. L'accoglimento della censura di ordine processuale assorbe il motivo di ricorso sulla responsabilità.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Bologna
Così è deciso, 21/3/2025.
Il Presidente Il Consigliere estensore
RI SS AO LL
ExceYour
CORTE DI CASSAZIONE V SEZIONE PENALE
DEPOSITATA IN CANCELLERIA
30 APR 2025
IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO
AR SE
use