Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CALFAPIETRA Vincenzo - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - rel. Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. MAZZACANE Vincenzo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL AZ, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FABIO MASSIMO 33, presso lo studio dell'avvocato CARLO CERMIGNANI, difesa dall'avvocato GUGLIELMO RUSTICO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TO RI IO in persona del curatore SALVATORE SORTINO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 632/99 della Corte d'Appello di CATANIA, depositata il 21/09/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/06/03 dal Consigliere Dott. Vincenzo COLARUSSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso inammissibilità primo motivo, rigetto secondo motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 30 settembre 1992 OM ZI convenne innanzi al Tribunale di Modica RI RA assumendo che, con contratto preliminare del 16 gennaio 1991, ella aveva promesso di vendere al RI una casa di abitazione mentre il secondo aveva promesso di vendere a lei alcune unità immobiliari dell'edificio che sarebbe stato realizzato sul suolo di risulta del suo immobile. Le parti avevano convenuto che, ferma restando la natura di permuta del contratto posto in essere, questo sarebbe stato adempiuto mediante successivi atti di vendita posti in essere la ordine tassativo. Pertanto, in data 13 giugno 1991 era stato concluso il contratto di vendita avente ad oggetto la casa di abitazione dell'attrice e, successivamente, il RI aveva dichiarato di non poter adempiere alla promessa di vendita cui si era obbligato non avendo ancora ultimato l'opera da realizzare.
L'attrice assumeva che, per effetto della vendita del 16 giugno 1991, ella aveva già acquisito la proprietà degli immobili promessi in vendita in quanto il contratto concluso costituiva una vendita simulata che, in realtà, dissimulava una permuta, per cui l'acquisto della cosa permutata si sarebbe, verificato. al momento delle venuta ad esistenza della cosa, a prescindere dal consenso del RI.
Il processo era riassunto nei confronti del fallimento di RI RA, nel frattempo intervenuto.
Il Tribunale di Modica rigettava la domanda dell'attrice che proponeva appello avverso la sentenza.
La Cotte di Appello di Catania, con sentenza 24 giugno - 21 settembre 1999, notificata il 21 marzo 2000, ha rigettato il gravame osservando:
a) che le parti, con la scrittura 16 gennaio 1991 avevano concluso un contratto riconducibile alla figura della permuta di cosa presente con cosa futura, convenendo "che tale programma avrebbe dovuto perfezionarsi attraverso la stipula di distinti atti in una prefissata sequenza temporale", primo dei quali era la vendita della casa di abitazione dell'attrice che, pertanto, "costituiva unicamente l'adempimento delle obbligazioni che la OM si era assunta col preliminare" e per cui le stesse parti avevano concordemente indicato momenti di esecuzione diversi e non già il momento perfezionativo dell'intero contratto di permuta che sarebbe seguito soltanto allorquando fosse intervenuta la stipula della "cessazione" (rectius:
cessione) delle parti di immobile edificando da parte del RI";
b) che, di conseguenza la cessione dell'immobile con atto del 13 giugno 1991 non poteva essere "inquadrato" come stipula del contratto definitiva di permuta, dissimulato da una vendita, essendo ciò escluso dalla interpretazione del preliminare 16 gennaio 1991;
c) che, quindi, il preliminare 15.1.1991 non era stato adempiuto dal RI allorché costui si era rifiutato di trasferire gli immobili da lui realizzati e, quindi, di eseguire la prestazione prevista a suo carico dal preliminare di permuta;

d) che queste erano le conclusioni cui era giunto il Tribunale e che esse erano condivisibili, anche alla luce della giurisprudenza di questa Corte in fattispecie analoghe, ricondotte, appunto, alla ipotesi di permuta di cosa presente con cosa futura, con simulazione del prezzo di vendita, in cui si contrappongono l'obbligo di trasferire l'area e quello di cedere l'immobile con l'obbligo accessorio di costruirlo;

e) che in punto di fatto, le parti non avevano inteso trasferire "le contrapposte proprietà "coevamente" alla permuta" ma avevano inteso differire l'evento in un momento successivo;

f) che la terminologia usata nel contratto e la pattuizione di una penale a carico del RI per il caso di suo inadempimento deponevano per la conclusione di un preliminare piuttosto che per una permuta definitiva;

g) che, di conseguenza, la domanda dell'attrice volta ad ottenere l'accertamento dell'effettiva conclusione del contratto di permuta doveva rigettarsi;

h) che il motivo di appello concernente la nullità del contratto era nuovo.
Avverso detta sentenza ricorre per cassazione OM ZI con due motivi.
L'intimato fallimento non svolge attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
Nel primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 1414 cc - Motivazione insufficiente, illogica e contraddittoria. Sostiene essere errata la qualificazione del contratto come preliminare di permuta anziché di permuta definitiva dissimulata dai due contratti di vendita. Al di là delle formulazioni letterali, la stessa scrittura del 16.1.1991 racchiudeva sia il contratto di permuta che la controdichiarazione che dava atto della simulazione. Essendo venuta ad esistenza della costruzione nella sue parti murarie essenziali, anche se non ultimata, la permuta aveva prodotto i suoi effetti.
Il motivo non è fondato.
La Corte di appello, sebbene con motivazione non proprio perspicua e lineare, valorizzando una sere di elementi soprattutto letterali, è pervenuta alla conclusione che le parti abbiano concluso un contratto che, sebbene riconducibile allo schema della permuta di cosa presente con cosa futura, ne integrava solo un preliminare, con effetti, perciò, meramente obbligatori di trasferire in un momento successivo i beni che costituivano oggetto dello scambio e di reciproci trasferimenti(artt. 1552 cc). L'inquadramento del contratto nello schema del preliminare, in relazione al quale il RI non aveva adempiuto agli obblighi a lui derivanti, comportava il rigetto del domanda della OM tesa ad ottenere la declaratoria di conclusione di una permuta definitiva (di cosa presente con cosa futura) col conseguente riconoscimento dell'avvenuto trasferimento in suo favore degli immobili da costruire al momento del venire in essere di essi.
Ebbene, a fronte della interpretazione del contratto fornita dalla Corte di Appello, la ricorrente oppone una diversa lettura di esso, senza riportarne il testo e basandosi su dati letterali parziali - o, meglio, su un unico dato letterale - e limitandosi ad affermazioni apodittiche, senza formulare, tranne che nell'epigrafe del motivo, mediante la indicazione di eventuali contraddizioni, carenze e inadeguatezza motivazionali, censure puntuali all'iter logico seguito dalla corte di merito.
La ricorrente, inoltre, neppure adduce la violazione delle regole di ermeneutica contrattuale che, comunque, avrebbe richiesto, non solo la riproduzione nel motivo della scrittura, ma la precisa individuazione delle regole seguite dalla Corte di appello e della loro, eventuale, non corretta applicazione ed, in alternativa, delle diverse regole da seguire e della loro corretta applicazione. La mancanza di censure convenientemente svolte rende, perciò, inaccoglibile il motivo.
Nel secondo motivo, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 1472 c. 2 e 1555 cc. nonché errata ed insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia, la ricorrente censura la sentenza impugnata laddove ha ritenuto la novità della domanda di nullità del contratto per il mancato venire in essere della cosa futura, posto che il vizio dedotto era rilevatile di ufficio essendo la validità del contratto postulata dalla domanda dei diritti da esso scaturenti. La nullità del contratto in data 16 gennaio 1991, che si estendeva "ovviamente" anche alla vendita del 13 giugno successivo, era "inevitabile" nel caso di ritenuta insussistenza del contratto definitivo di permuta e, di conseguenza, della acquisizione in capo alla OM degli immobili realizzati dal RI.
Il motivo merita di essere accolto.
Come risulta dalla sentenza impugnata, la ricorrente pose, in appello, la questione nullità del contratto ai sensi dei combinati disposti degli artt. 1555 e 1472 e. 2 cc di cui ora la ricorrente assume la violazione, in una al difetto di motivazione su punto decisivo.
La Corte catanese ha omesso ogni pronunzia sul merito della questione qualificando, senza indugio, come nuova la domanda "in quanto immuta radicalmente la 'causa petendi' ed il 'petitum' del processo introdotto dagli attori".
L'assunto decisorio della Corte di merito è, per un verso, errato e, per altro verso, del tutto carente di motivazione. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, nelle controversie promosse per far valere diritti che presuppongono la validità di un determinato contratto, la nullità del confetto stesso è rilevabile di ufficio (Cass. 15. 2,1996 n. 1157), rientrando nel potere-dovere del giudice la verifica della sussistenza dell'azione (Cass.

9.2.1994 n. 1340; Cass. ss.uu. 25.3.1988 n. 2572), indipendentemente dall'attività assertiva delle parti e senza incorrere in vizio di ultrapetizione se il contratto configura un elemento costitutivo della domanda, come nel caso in cui esso integri la causa petendi della attribuzione del bene della vita.
La giurisprudenza prevalente richiede, altresì, che il principio della rilevabilità di ufficio della nullità debba coordinarsi con quelli della intangibilità del giudicato (che nella specie non viene in rilievo) e con quello della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 cpc (Cass. 2398/88; 1589/91; 4507/95; 117/99), fermo restando che la questione relativa alla nullità del contratto integra una mera deduzione difensiva volta a sollecitare il potere del giudice di rilevare di ufficio tale nullità ed, in mancanza di una esplicita richiesta di declaratoria di nullità del contratto, non si rendono applicabili le regole delle preclusioni o limitazioni per la proposizione di domande nuove ed eccezion in sensi stretto (Cass. n. 4974/83). Nell'ambito, quindi, del principio cardine della rilevabilità di ufficio della nullità, che deve coordinarsi con quello della domanda, ed in considerazione della possibile natura di mera allegazione difensiva della questione di nullità del contratto, deve ritenersi che il giudice, anche in sede di appello, non può, semplicemente riferendosi (come nella specie) "al motivo di appello relativo alla nullità del contratto" qualificare senz'altro come nuova la "domanda" rifiutandone, per ciò solo, la cognizione. Egli dovrà, invece, accertare, innanzitutto, se sia stata formulata, per la prima volta, una domanda intesa ad attenere la declaratoria di nullità del contratto ovvero se la quaestio nullitatis si ponga come mera allegazione difensiva;
dovrà, poi, stabilire se la prospettazione della nullità si rifletta sul contratto la cui validità integra un elemento costitutivo della domanda proposta in giudizio e se, perciò, si controverta su diritti che traggano origine da un contratto di cui sia. presupposta la validità e, nel caso in cui tal contratto sia stato inquadrato in una tipologia diversa da quella prospettata dalla parte, stabilire la questione sia stata riferita anche al contratto ritenuto in concreto nonché la rilevanza - nonché la fondatezza - della quaestio nullitatis su tale contratto (nella specie:
preliminare di permuta rispetto al definitivo dedotto dall'attrice). Questa doverose indagini non sono state compiuta dalla Corte di appello che drasticamente ha liquidato come nuova la "domanda" di nullità del contratto.
In relazione al motivo accolto la sentenza deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Catania, che provvedere anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo;
accoglie il secondo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di Appello di Catania. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 5 giugno 2003. Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2003