Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. STEFANO CICIRETTI - Presidente -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. FABRIZIO MIANI CANEVARI - Consigliere -
Dott. ANTONIO LAMORGESE - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da
AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 5 DI MESSINA, in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, Via A. Musa, n. 23, presso l'avv. Giovanni Caratozzolo, che la rappresenta e difende con procura speciale apposta a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
SI ZA, elettivamente domiciliata in Roma, Via Cola di Rienzo, n. 190, presso l'avv. Pietro Straccia, rappresentata e difesa dall'avv. Tindaro Giusto con procura speciale apposta a margine del controricorso;

- controricorrente -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Patti n. 1805 in data 14 gennaio 2000 (R.G. 916/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9.7.2002 dal Consigliere Dott. Pasquale Picone;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato Finocchi Ghersi che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
Il Tribunale di Patti, in accoglimento dell'appello di ZA LI, professionista medico, ha riformato la sentenza di rigetto della domanda del Pretore della stessa sede, accertando la validità e l'efficacia della convenzione stipulata dalla LI con la USL n. 46 di Patti in data 29 dicembre 1993 per il conferimento dell'incarico di guardia medica presso alcuni presidi, con la condanna dell'amministrazione sanitaria (Azienda USL, n. 5 di Messina, subentrata nei rapporti giuridici del precedente soggetto) all'adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di tempo indeterminato di opera professionale.
Nei confronti della LI, come nei confronti di altri medici versanti in situazione analoga, la cessazione dall'incarico era stata decisa dall'amministrazione perché le disposizioni del d.lgs. n. 517 del 1993 vietavano nuove assunzioni a tempo indeterminato per l'attività di guardia medica e di medicina dei servizi. Il Tribunale è pervenuto all'esito di accoglimento della domanda ritenendo che l'incarico fosse stato conferito prima dell'entrata in vigore della norma citata e, quindi, dell'operatività del divieto (30 dicembre 1993).
Secondo l'accertamento del giudice d'appello, disposta la copertura di 8 posti di guardia medica nell'ambito della USL n. 46 di Patti e presentate le domande degli aspiranti, in data 29 dicembre 1993 era stata formata la graduatoria e si era proceduto al conferimento alla LI dell'incarico a tempo indeterminato, accettato dall'interessata secondo le risultanze del verbale redatto in tale data e la lettera di incarico;
invero, la delibera del commissario straordinario della USL del 13 gennaio 1994, con la quale si inseriva "in sanatoria" la LI come medico titolare della guardia medica presso il presidio di Sinagra con decorrenza 31 dicembre 1993, costituiva un elemento estrinseco al procedimento formativo del negozio, senza alcuna funzione integrativa di esso, mentre la data di effettiva immissione in servizio (31 dicembre 1993) non poteva influenzare la data di perfezione del contratto.
La cassazione della sentenza è chiesta dall'Azienda sanitaria n. 5 di Messina con ricorso per sei motivi, al quale resiste con controricorso Vicenza LI.
Motivi della decisione
I primi due motivi del ricorso contengono in realtà una censura sostanzialmente unitaria, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art.

1-bis d.lgs. 517/1993, nonché errata e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, per avere il Tribunale considerato il contratto concluso con il verbale redatto in data 29 dicembre 1993, mentre in realtà di trattava soltanto di una fase preparatoria (approvazione della graduatoria, accertamento della disponibilità degli aspiranti e dell'inesistenza di cause di incompatibilità), preordinata alla definitiva manifestazione di volontà che si era avuta soltanto con la delibera dell'organo rappresentativo del 13 gennaio 1994, delibera che non poteva considerarsi quale approvazione del contratto già concluso, e, quindi, mera condizione di efficacia.
Il terzo motivo denuncia, in relazione ad un diverso profilo, violazione e falsa applicazione dell'art.

1-bis d.lgs 517/1993 e degli art. 1326, 1325, n. 1, 1321, 1418 c.c., ed inoltre errata, illogica e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.
Si deduce che, comunque, il contratto sarebbe stato concluso da organi non legittimati, tanto è vero che nella lettera di incarico si precisava che la relativa delibera sarebbe stata assunta in sanatoria dal commissario straordinario, sicché solo con la predetta delibera il contratto poteva dirsi perfezionato.
Il quarto motivo denuncia ancora violazione e falsa applicazione dell'art.

1-bis d.lgs 517/1993, anche con riferimento agli art. 1325, n. 1, 1321, 1418 c.c., nonché errata e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.
Si sostiene che, essendo state annullate tutte le delibere relative all'instaurazione del rapporto di convenzione, il contratto doveva ritenersi in ogni caso nullo ad ogni effetto.
Il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 1 bis d.lgs 517/1993, nonché omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, con riferimento alle disposizioni contenute nella circolare 9/4/1994, n. 742 dell'Assessorato regionale alla sanità.
La predetta circolare, infatti, aveva interpretato, dando le conseguenti disposizioni al riguardo, il disposto dell'art.

1-bis d.lgs. 517/1993 nel senso che dal 31 dicembre 1993 non era più
possibile immettere in servizio a tempo indeterminato nuovi medici incaricati del servizio di guardia medica, anche nel caso che le procedure relative all'individuazione degli aventi titolo fossero iniziate anteriormente alla data predetta.
È fondato, nella sostanza delle argomentazioni e malgrado la formulazione in parte errata, il quinto motivo di ricorso. La disposizione legislativa della quale deve farsi applicazione per la risoluzione della controversia è contenuta - dovendosi in tal senso correggere le inesatte indicazioni contenute sia nella sentenza impugnata che nel ricorso - nell'art. 8, comma 1-bis, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (nel testo modificato dall'art. 9 decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, e precedente le ulteriori modificazioni apportate dall'art. 8 del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, e dell'art. 8 del decreto legislativo 28 luglio 2000, n. 254): Le unità sanitarie locali e le aziende ospedaliere, in deroga a quanto previsto dal comma 1, utilizzano, ad esaurimento, nell'ambito del numero delle ore di incarico svolte alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, i medici addetti alla stessa data alle attività di guardia medica e di medicina dei servizi. Per costoro valgono le convenzioni stipulate ai sensi dell'art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833. Entro il triennio indicato al comma 7, le regioni possono inoltre individuare aree di attività della guardia medica e della medicina dei servizi che, ai fini del miglioramento del servizio, richiedano l'instaurarsi di un rapporto d'impiego. A questi fini i medici addetti a tali attività che al 31 dicembre 1992 risultavano titolari di incarico a tempo indeterminato da almeno cinque anni, sono inquadrati, a domanda, previo giudizio di idoneità, nel primo livello dirigenziale del ruolo medico in soprannumero. Con regolamento da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, ai sensi dell'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della sanità di concerto con i Ministri del tesoro e per la funzione pubblica sono determinati i tempi, le procedure e le modalità per lo svolgimento dei giudizi di idoneità.
La regola secondo la quale devono essere utilizzati "ad esaurimento" i medici addetti ad una certa epoca alle attività di guardia medica e di medicina dei servizi - va intesa, secondo il chiaro tenore letterale, nel senso che, a far data dall'entrata in vigore del detto decreto legislativo, ossia a decorrere dal 30 dicembre 1993 (essendo stato il decreto pubblicato sulla G.U. n. 293 del 15 dicembre 1993 e non essendo in esso previste deroghe all'ordinario termine di vacatio legis), non è consentito, non solo, ovviamente il conferimento di nuovi incarichi, ma anche l'utilizzazione di personale diverso da quello già addetto alla stessa data all'espletamento delle attività in questione, per il quale soltanto "valgono le convenzioni stipulate" ai sensi dell'art. 48 l. 833/1978 (e ciò nella prospettiva di assunzione, nella sussistenza di determinate condizioni, con rapporto di lavoro subordinato per far fronte alle esigenze dei servizi nominati).
Ne consegue che, poiché il Tribunale ha accertato in fatto che nella fattispecie si trattava di un nuovo incarico da eseguirsi a partire dal 31 dicembre 1993, il personale in questione non rientrava tra quello le cui prestazioni era consentito all'unità sanitaria di utilizzare.
Ciò consente di prescindere da ogni altra questione dibattuta nella controversia (con assorbimento dei primi quattro motivi), non rilevando se il contratto si sia perfezionato anteriormente alla data del 30 dicembre 1993, ne' se debba ritenersi nullo per effetto dell'annullamento delle delibere dell'amministrazione relative alla sua stipulazione. È decisivo, infatti, il divieto legale di utilizzare personale diverso da quello già impiegato alla data del 30 dicembre 1993, con la conseguente nullità dei contratti stipulati con la previsione di utilizzazione dalla predetta data in poi;

quindi, legittimamente le prestazioni sono state rifiutate dall'Unità sanitaria dovendosi considerare in contrasto con norma imperativa e, quindi nullo, il conferimento di incarico con prestazioni da eseguire con personale che non era già in servizio secondo le previsioni del menzionato decreto legislativo. La conclusione, come è appena il caso di osservare, discende dall'applicazione della legge e non certo dalle disposizioni contenute nella circolare richiamata dal motivo accolto (erroneamente, in quanto atto meramente interpretativo della legge). Nè si ravvisa alcun contrasto tra la regola legale, come ricostruita e l'art. 3 Cost., in quanto non discrimina tra soggetti che versano in una medesima condizione, ne' confligge con il principio di irretroattività di cui all'art. 11 disp. prelim. c.c., in quanto non si tratta nella specie di applicare la detta regola ad atti o situazioni già definite sotto il vigore della disciplina precedente, ma solo di applicare la nuova norma a fatti verificatisi sotto la sua vigenza.
La cassazione della sentenza impugnata produce altresì l'assorbimento del sesto e ultimo motivo del ricorso, con il quale si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c. per non avere il Tribunale disposto la compensazione delle spese in considerazione delle particolarità della lite.
A norma dell'art. 384, comma primo, c.p.c., poiché il ricorso è accolto per violazione di norma di diritto e non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto (come si è precisato, il Tribunale ha accertato che l'utilizzo del personale è avvenuto, secondo il programma negoziale, a partire dal 31 dicembre 1993, la causa è decisa nel merito con il rigetto della domanda proposta nei confronti dell'ente sanitario.
Sussistono, evidenti, giusti motivi per compensare interamente le spese dei giudizi di merito e del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto motivo del ricorso e dichiara assorbiti gli altri motivi dello stesso ricorso;
cassa la sentenza impugnata senza rinvio e, decidendo la causa nel merito, rigetta la domanda proposta nei confronti dell'Unita sanitaria locale n. 46 di Patti;

compensa interamente le spese dei giudizi di merito e del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2002.
Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2002