composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Paolo FATTORI Presidente
dott. Mariano BATTISTI Componente
dott. Enzo COSTANZO "
dott. Alfonso CHILIBERTI "
dott. Ruggero GALBIATI "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
1) BE JO N. IL 05/08/1970;
avverso ORDINANZA del 30/04/2002 TRIB. LIBERTÀ di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere CHILIBERTI ALFONSO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. Antonio Abbate, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
FATTO E DIRITTO
EB JO ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 9.4.2002 del Tribunale per il riesame di Roma che ha confermato l'ordinanza di custodia cautelare emessa nei suoi confronti il 5.3.2002 dal g.i.p. presso il Tribunale di NO.
Appare opportuno, prima di entrare in medias res, un breve excursus della complessa vicenda processuale. Nei confronti dell'EB, accusato del reato di cui all'art. 73 d.P.R. 309/90 per detenzione a fini di spaccio di kg. 1,737 di cocaina fu emessa una prima ordinanza di custodia cautelare in carcere in data 17.12.2001. Detta misura fu dichiarata inefficace dal Tribunale del riesame (che precedentemente l'aveva confermata) per omesso interrogatorio di garanzia nel termine dei cinque giorni di cui all'art. 302 c.p.p. Successivamente lo stesso g.i.p. emetteva una seconda ordinanza custodiale in data 2.3.2002, e successivamente il 5.3.2002, rilevata l'omessa effettuazione del previo interrogatorio che andava effettuato, come prescritto dall'art. 302, comma 1, secondo alinea, prima dell'emissione di nuova misura cautelare, dichiarava l'inefficacia della seconda misura custodiale ed applicava l'obbligo di dimora, fissando l'interrogatorio per il pomeriggio dello stesso giorno. L'imputato (che era così tenuto all'obbligo di dimora a Sgurgola) non si presentava, mentre il suo difensore faceva pervenire istanza di rinvio per altro impegno professionale, e nello stesso giorno il g.i.p. di NO (su richiesta del p.m., che motivava la sua richiesta sul duplice rilievo che l'indagato non si era presentato quel pomeriggio a rendere l'interrogatorio e che non si era del pari presentato ai CC. di Sgurgola per la sottoposizione all'obbligo di dimora) emetteva una terza ordinanza di custodia cautelare in carcere rilevando che l'indagato non si era presentato a rendere l'interrogatorio senza giustificato motivo (302, 3 alinea, c.p.p.). A tale ennesimo provvedimento l'indagato si sottraeva rendendosi latitante.
Il Tribunale del riesame in data 26.3.2002 annullava l'ordinanza impositiva dell'obbligo di dimora per mancata effettuazione del previo interrogatorio ai sensi dell'art. 302 c.p.p., e quindi con ordinanza 9-30 aprile 2002 confermava l'ordinanza di custodia cautelare in carcere del 5.3, emessa nel pomeriggio riportandosi in parte all'ordinanza confermativa della prima o.c.c.. Ricorre, come si è detto, per cassazione l'EB avverso il provvedimento del Tribunale del riesame che ha confermato l'ordinanza emessa a suo carico il 5.3.2002 dal g.i.p. presso il Tribunale di NO sulla scorta di due motivi d'impugnazione.

1. NULLITA DELL'ORDINANZA 9.4.2002 DEL TRIBUNALE DEL RIESAME DI ROMAE NULLITÀ EX 606 LETT. C) DELL'O.C.C.

5.3.2002 DEL G.I.P. PRESSO IL
TRIBUNALE DI FROSINONE IN RELAZIONE ALL'ART. 302 C.P.P. Rileva il ricorrente che il riesame desume la legittimità dell'ordinanza di custodia cautelare 5.3.2002 dalla mancata presentazione all'interrogatorio fissato innanzi al g.i.p. per il pomeriggio di quel giorno, attribuendo a quell'atto la funzione di interrogatorio di cui all'art. 302, secondo e terzo alinea, c.p.p.: sennonché l'interrogatorio ex art. 302 ha la funzione di fornire elementi in vista di una nuova valutazione delle esigenze cautelari, ma il g.i.p. già l'aveva effettuata ed aveva emesso ordinanza applicativa dell'obbligo di dimora (senza che possa rilevare il successivo annullamento di tale ordinanza). Ne consegue che l'atto poteva essere inquadrato quale interrogatorio di garanzia, previsto dall'art. 294 c.p.p. a seguito di qualsivoglia misura cautelare personale, e quindi - nel caso di specie - a tale ordinanza che aveva imposto l'obbligo di dimora, ma giammai poteva essere ricondotto all'art. 302 c.p.p. e quindi non ne poteva discendere l'applicabilità della misura più afflittiva. Si duole inoltre l'EB che il decreto di fissazione dell'interrogatorio è stato notificato in lingua italiana, ma dagli atti risulta che l'EB non parla questa lingua, e che deve ravvisarsi l'intempestività dell'avviso al difensore con un termine di sole 4 ore e mezzo, e dunque non utile per consentirgli di intervenire, senza che ricorressero ragioni di urgenza, considerato che l'interrogatorio di garanzia può essere utilmente effettuato nel termine di cinque giorni.

2. NULLITÀ EX 606 LETT. E) IN RELAZIONE AGLI ARTT. 273 SS. C.P.P. Lamenta l'EB che a fondamento del provvedimento è stata posta la mancata comparizione all'interrogatorio del pomeriggio: ma non sono state valutate le possibili ragioni alternative della sua non presentazione, quali la redazione dell'atto in lingua italiana e l'interrogatorio reso quella stessa mattina al g.i.p. di Roma delegato in relazione all'obbligo di dimora, che poteva avergli fatto ritenere esaurito l'incombente. Ne conseguirebbe un difetto di motivazione del provvedimento.
All'esito della celebrazione dell'udienza camerale osserva questa Corte che il ricorso è fondato per le ragioni che appresso si indicano.
Il g.i.p. può senz'altro emettere nuovo provvedimento custodiale qualora il precedente perda efficacia per non essersi proceduto all'interrogatorio di garanzia nel termine di cui all'art. 294 c.p.p., come espressamente prevede l'art. 302 c.p.p,, primo alinea.
Per l'esercizio di tale potere, peraltro, debbono ricorrere le condizioni espressamente enunciate negli alinea successivi, e precisamente:
I. che si proceda a previo interrogatorio, prevedendosi dunque l'instaurazione del contraddittorio sull'emananda nuova misura, di guisa che l'indagato sia ammesso a far valere ragioni impeditive di essa o comunque elementi a suo favore. Ovviamente qualora l'indagato non eserciti il suo diritto, omettendo di presentarsi a rendere l'interrogatorio senza un giustificato motivo, rendendo così il contraddittorio meramente potenziale e non attuale, ciò non potrà essere ostativo a che si proceda alla riemissione del provvedimento, essendo stato comunque posto in condizione di far valere gli elementi a proprio favore e non potendo un comportamento omissivo del controinteressato paralizzare il compimento di una nuova valutazione o fungere da elemento impediente di una misura restrittiva.

2. vi sia una nuova richiesta del p.m.: il codice di rito, dunque, ritiene esaurita l'efficacia della precedente richiesta, in quanto su essa si è provveduto con il provvedimento restrittivo divenuto inefficace, cosa che ben si comprende ove sì consideri che un eventuale nuovo provvedimento restrittivo dovrà tener conto delle difese che l'indagato è ammesso ad esporre ed eventualmente documentare. Trova pertanto piena applicazione anche in questo caso il principio generale, dettato in materia di libertà personale dall'art. 291 c.p.p., del ne procedal iudex ex officio. Oltre tali condizioni, esplicite e positive, ne esiste tuttavia altra implicita e negativa, rappresentata dal non aver nelle more il giudice esercitato altrimenti il potere cautelare: quando il giudice, dopo che la primitiva misura è divenuta inefficace, esercita il potere cautelare con l'emissione di una misura, nel caso di specie un provvedimento impositivo dell'obbligo di dimora, tanto fa valutando tutti gli elementi che vanno tenuti presenti ed applicando i criteri che la legge impone, in particolare quelli di adeguatezza e proporzionalità. Se dunque ritiene misura adeguata al caso di specie l'obbligo di dimora, non può poi effettuare una nuova e diversa valutazione ritenendo dover applicare la custodia cautelare in carcere. Ciò sotto il profilo della logicità del ragionamento giuridico, ma ancor più pregnante è il rilievo che si evince dal sistema la non sostituibilità di una misura con altra più grave se non in presenza di fatti nuovi, e precisamente di trasgressione alle prescrizioni inerenti alla misura cautelare in atto: ed infatti l'unica ipotesi di sostituzione o cumulo con misura più grave è quella contemplata dall'art. 276 c.p.p. Dunque il giudice, nell'emettere una misura consuma il suo potere cautelare e non può emetterne successivamente altra diversa e più grave se non in presenza del fatto nuovo della trasgressione.
Nel caso di specie il g.i.p. non aveva il potere giuridico di fissare l'interrogatorio previsto dall'art. 302 c.p.p., avendo già fatto uso del potere cautelare imponendo la misura dell'obbligo di dimora. Avrebbe potuto semmai disporre l'aggravamento della misura dell'obbligo di dimora ai sensi dell'art. 276 c.p.p., che pur doveva ritenersi richiesto dal p.m., che aveva fatto riferimento alla mancata presentazione ai CC. di Sgurgola per l'assoggettamento a tale misura (oltre che all'irrilevante mancata presentazione a rendere l'interrogatorio fissato ex art. 302), ma ciò non ha fatto, emettendo invece, in carenza di potere cautelare, un'autonoma ordinanza di custodia cautelare in carcere. Trattandosi dunque di un provvedimento che non poteva essere emesso per esser stato consumato il potere cautelare, erroneamente il provvedimento è stato confermato dal Tribunale del riesame di Roma: s'impone pertanto l'annullamento tanto di tale provvedimento quanto dell'ordinanza di custodia cautelare 5.3.2002 con i provvedimenti consequenziali. Restano assorbiti gli ulteriori motivi d'impugnazione.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato e l'ordinanza 5.3.2002 del g.i.p. presso il Tribunale di NO che ha disposto la misura della custodia cautelare in carcere. Ordina la scarcerazione immediata di EB JO se non detenuto per altro. Manda alla cancelleria per gli incombenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 5 novembre 2002.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 22 GENNAIO 2003.