Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 17/07/2014
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIDELBO G. - rel. Consigliere - N. 1290
Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PATERNÒ RADDUSA Benedetto - Consigliere - N. 16001/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Repubblica Argentina, in persona dell'Ambasciatore Di Tella Torcuato Salvador Francisco Nicolas;

avverso la sentenza del 29 ottobre 2013 emessa dalla Corte d'appello di Bologna nel procedimento di estradizione nei confronti di:
ER FR, nato a [...] il [...];
visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

udita la relazione del consigliere Giorgio Fidelbo;

udito il sostituto procuratore generale Alfredo Pompeo Viola, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

udito l'avvocato Salerni Arturo, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso;

udito l'avvocato Magnani FR che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 29 ottobre 2013 la Corte d'appello di Bologna ha dichiarato non sussistenti le condizioni per accogliere la domanda di estradizione di ER FR, cittadino italiano, formulata dal Governo della Repubblica Argentina per procedere in ordine ai reati di cui agli artt. 144-ter e 46 codigo penal argentino, ritenuti delitti di lesa umanità e per questo imprescrittibili, commessi nel corso del 1976.
La richiesta di estradizione è stata avanzata sulla base di un provvedimento cautelare nei confronti di ER, indagato per aver partecipato, in qualità di cappellano militare, agli "interrogatori e tormenti che avrebbero subito i carcerati detenuti per ragioni politiche (...) nei centri di detenzione clandestina del Corpo di Fanteria della Polizia di Mendoza e nelle prigioni della cosiddetta Casa Departamental", negli anni terribili della dittatura argentina seguita al colpo di Stato del generale Videla Jorge Rafael del 1976.
La Corte bolognese ha, innanzitutto, rilevato che nella richiesta non risultano indicati gli indizi a carico dell'estradando e che non sono neppure evocate le ragioni per le quali si ritiene probabile che abbia commesso i reati oggetto dell'estradizione.
Inoltre, ha precisato come dalla descrizione dei fatti non sono ravvisabili, secondo la legislazione italiana, reati imprescrittibili, ma unicamente i reati di lesione personale e sequestro di persona aggravati (art. 110 c.p., art. 61 c.p., nn. 4 e 9, artt. 582 e 583 c.p. e art. 605 c.p., comma 2, n. 1), per i quali la prescrizione massima è pari ad anni 22 e mesi 6, termine ampiamente decorso dal 1976.
In conclusione, i giudici hanno ritenuto applicabile l'art. 7, comma 1, lett. b) della Convenzione Italia-Argentina del 1987, che impedisce l'estradizione "se secondo la legge della Parte richiedente o della Parte richiesta l'azione penale o la pena siano prescritte".

2. Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione la Repubblica Argentina, in persona dell'Ambasciatore in Italia Di Tella Torcuato Salvador Francisco Nicolas, tramite l'avvocato Arturo Salerni, difensore di fiducia munito di procura speciale. Con il primo motivo si deduce l'inosservanza della legge penale e in particolare dell'art. 5 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, art. 7 del Patto internazionale sui diritti civili e politici e art. 3 Convenzione EDU, nonché della L. n. 498 del 1988 di esecuzione alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura ed altri trattamenti inumani o degradanti, della L. n. 219 del 1992 di esecuzione del Trattato di estradizione con l'Argentina e degli artt. 2, 3, 10, 13, 27 e 117 Cost.. Secondo la parte ricorrente la Corte d'appello ha ignorato una serie di leggi internazionali, che impegnano l'Italia, dirette a reprimere la tortura e che prevalgono sulle leggi ordinarie e nazionali. In particolare, i giudici non hanno tenuto conto della Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura firmata a New York il 10 dicembre 1984 e ratificata dall'Italia con L. n. 468 del 1988: l'art. 1, che pone il divieto della tortura e che contiene una definizione della stessa, è norma internazionale di diretta applicazione in quanto ius cogens e che non incontra l'ostacolo di legalità dei reati e delle pene previsto dall'art. 25 Cost., comma 2, in quanto per il disposto degli artt. 7 e 8 della Convenzione, se lo Stato richiesto non sottoponga il presunto autore del reato di tortura alle proprie autorità competenti per l'esercizio dell'aziona penale, ha comunque l'obbligo di estradarlo. Nel ricorso si sostiene che il combinato disposto dei citati artt. 7 e 8 rappresenta una disposizione di natura meramente processuale e self-executing, cioè direttamente applicabile senza necessità di ulteriori specificazioni da parte del legislatore in presenza di una richiesta di estradizione proveniente da uno Stato Parte della Convenzione contro la tortura. In altri termini, nei rapporti interstatuali gli autori di fatti che costituiscono tortura, secondo la definizione contenuta nella Convenzione, che si trovino in uno Stato Parte, devono sempre essere estradati a prescindere dalla previsione nell'ordinamento penale nazionale del reato di tortura o dell'avvenuta prescrizione dei reati astrattamente configurabili come fatti di tortura. In conclusione, si assume che i giudici bolognesi avrebbero dovuto applicare direttamente la previsione di cui all'art. 8 della Convenzione contro la tortura - peraltro sottoscritta da entrambe le parti - concedendo l'estradizione del cittadino ER all'autorità giudiziaria della Repubblica Argentina. Infine, qualora non fosse ritenuta direttamente applicabile la previsione di cui al citato art. 8 si chiede di sollevare questione di costituzionalità della L. n. 219 del 1992 con cui si è data esecuzione alla Convenzione di estradizione tra Italia e Argentina per contrasto con gli artt. 7 e 8 della Convenzione ONU contro la tortura nella parte in cui non si prevede che per il reato di tortura deve essere concessa l'estradizione a richiesta di altro Stato firmatario della stessa Convenzione.
Con il secondo motivo si deduce l'erronea applicazione dell'art. 12 della Convenzione di estradizione Italo-Argentina, nonché degli artt. 696 e 705 c.p.p., per avere la Corte d'appello rilevato la mancanza dei gravi indizi di colpevolezza nonostante la citata Convenzione di estradizione non ne richiedesse la specificazione, dovendo escludersi che in tal caso possano trovare applicazione gli artt. 696 e 705 c.p.p. che si riferiscono a estradizioni extraconvenzionali.
Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per non aver richiesto, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione estradizionale, informazioni complementari una volta rilevata la mancanza di sufficienti elementi per ritenere la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. Se si fosse attivata una tale richiesta si sarebbe potuto constatare come nella domanda del Procuratore federale fossero riportati tutti gli elementi a carico dell'estradando, in grado di confutare anche la nota difensiva del 20 ottobre 2013 prodotta dalla difesa del ER, volta a dimostrare che la nomina a Cappellano ausiliario dell'esercito sarebbe avvenuta solo con decreto dell'11.9.1980, quindi successivamente ai fatti contestati. Con il quarto motivo si sostiene, anche alla luce della eventuale applicazione dell'art. 705 c.p.p., la sussistenza di un quadro indiziario di evidente gravità, basato sulle dichiarazioni dei testimoni UI, OR IO, AC RT e EL da cui si ricava che ER avrebbe svolto un ruolo di sostegno alle pratiche dirette ad estorcere informazioni e confessioni mediante violenze fisiche e psicologiche nei confronti di prigionieri.
Con il quinto motivo si chiede, in subordine, di verificare la sussistenza dei gravi indizi, anche attraverso il rinvio alla Corte d'appello.
Al ricorso risultano allegati gli atti trasmessi dal Tribunale Federale di San Rafael relativi al procedimento penale da cui proviene la richiesta di estradizione.

3. ER FR, tramite il proprio difensore, ha depositato una memoria difensiva in cui, dopo aver censurato il ricorso proposto dalla Repubblica Argentina, ha chiesto la conferma della sentenza impugnata.

4. Anche il difensore e procuratore speciale della Repubblica Argentina ha depositato una memoria con cui ha ribadito il contenuto del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO

5. Il ricorso è infondato.

5.1. La sentenza impugnata ha dichiarato non sussistenti le condizioni per l'accoglimento della domanda di estradizione di ER FR sul presupposto dell'intervenuta prescrizione dei reati, facendo applicazione dell'art. 7 comma 1 lett. b) della Convenzione tra Italia e Argentina del 1987, adottata con L. n. 219 del 1992. Tale norma prevede il rifiuto dell'estradizione nel caso in cui il reato sia prescritto secondo la legge penale della Parte richiedente ovvero della Parte richiesta: nella specie, la Corte d'appello ha ritenuto che i reati di lesione personale e di sequestro di persona, sebbene aggravati, corrispondenti ai reati previsti dagli artt. 144- ter e 46 del codigo penal argentino oggetto della domanda di estradizione di ER FR, siano prescritti per l'ordinamento italiano, essendo trascorsi ben oltre 22 anni e 6 mesi dall'epoca dei fatti attribuiti all'estradando, risalenti al 1976. 5.2. Questa impostazione è criticata dalla parte ricorrente, secondo cui il reato di tortura, che è quello contestato all'estradando (art. 144-ter del codigo penal), è da considerare imprescrittibile, anche per l'ordinamento italiano.
Si assume che il divieto della tortura, cui si riferisce sia la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 (art. 5) che la Convenzione europea dei diritti dell'uomo del 1950 (art. 3) e che ha trovato la sua consacrazione più importante nella Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura adottata il 10 dicembre 1984, abbia assunto nel diritto internazionale carattere di norma consuetudinaria cogente, anche in forza della definizione contenuta nella Convenzione del 1984 che configura la tortura e gli altri trattamenti disumani o degradanti come delitti juris gentium e, in determinate circostanze, come crimini contro l'umanità. Il diritto internazionale consuetudinario confermerebbe l'obbligo per gli Stati firmatari della Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura di non permettere che sul proprio territorio rimanga impunita una persona sospettata di aver commesso fatti ricompresi nel concetto di tortura.
Ciò premesso, parte ricorrente sostiene che l'obbligo per il nostro Paese di estradare ER sorgerebbe dal rapporto tra la Convenzione contro la tortura del 1984 e la Convenzione di estradizione del 1987 che lega Italia e Argentina, a prescindere dal fatto che l'Italia non ha nel proprio ordinamento penale il reato di tortura. La Convenzione del 1984 prevede, all'art. 8, che ogni trattato di estradizione debba includere le trasgressioni al divieto di tortura e, all'art. 7, che qualora lo Stato richiesto non sottoponga il presunto autore di un reato di tortura alla propria giurisdizione, vi sia comunque l'obbligo di estradarlo: in base a tali disposizioni parte ricorrente ritiene che il reato di tortura sia parte integrante della Convenzione di estradizione del 1987, successiva a quella sulla tortura, e poiché tra i principi che informano l'istituto dell'estradizione vi è quello secondo cui le norme di diritto internazionale generale o convenzionale prevalgono sulle norme interne, tenuto anche conto del principio di sussidiarietà della norme codicistiche rispetto a quelle internazionali, la Corte d'appello avrebbe errato nel rifiutare l'estradizione di un reato imprescrittibile in base alla disposizione prevista dal citato art. 8 della Convenzione sulla tortura che, in quanto self-executing, è direttamente applicabile, senza necessità di ulteriori specificazioni da parte del legislatore nazionale. In altri termini, si ritiene che non vi sia spazio per eccepire l'avvenuta prescrizione, ne' per lamentare la violazione del principio di legalità di cui all'art. 25 Cost., dal momento che in relazione all'estradizione rilevano norme di carattere processuale. Non sarebbe in discussione l'applicazione retroattiva di una disposizione di carattere sostanziale, ma si tratterebbe solo di dare attuazione ad una norma di estradizione che ha un contenuto processuale.

5.3. Il Collegio osserva che la ricostruzione proposta nel ricorso non considera un dato essenziale e cioè che nell'ordinamento italiano non è previsto un reato specifico di tortura. Il divieto di tortura è previsto dal diritto internazionale e ad esso fa riferimento una norma di jus cogens che si rivolge a tutti gli Stati indipendentemente da una sua espressa previsione pattizia, ma ciò non è sufficiente per ritenere che l'ordinamento nazionale abbia adottato il reato di tortura.
È vero che l'Italia figura quale parte in quasi tutti gli strumenti internazionali che si sono occupati della tortura e che sono stati puntualmente menzionati nel ricorso proposto dal rappresentante della Repubblica Argentina, a cui si può aggiungere la Convenzione europea per la prevenzione della tortura e dei trattamenti inumani o degradanti del 1987, lo Statuto di Roma istitutivo della Corte penale internazionale del 1998 e, infine, la stessa Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea del 2000; ed è altrettanto vero, come sottolineato dalla parte ricorrente, che il nostro Paese ha ratificato la Convenzione ONU contro la tortura del 1984 (CAT) - con il suo Protocollo opzionale di New York del 2002 -, in cui vi è l'affermazione del ripudio assoluto e inderogabile della tortura, che viene riconosciuto come uno dei valori fondamentali delle società democratiche e che non può subire forme di limitazioni;
ma l'Italia non ha assolto all'obbligo di incriminazione, imposto dall'art. 4 della Convenzione del 1984, dei fatti costituenti tortura come specificamente indicati dallo stesso strumento convenzionale (art. 1).
Non può farsi a meno di rilevare come l'inadempienza dell'Italia nell'adeguarsi agli obblighi della Convenzione ONU crei una situazione paradossale, in cui un reato come la tortura, considerato a livello internazionale delictum juris gentium, che a determinate condizioni può configurare anche un crimine contro l'umanità, per l'ordinamento italiano non è un reato specifico. Tuttavia, non esistendo il reato di tortura i ragionamenti condotti dal ricorrente in ordine alla sua imprescrittibilità risultano privi di oggetto. Le norme contenute nella Convenzione ONU necessitano di essere adattate ed implementate per essere introdotte nell'ordinamento interno, non essendo sufficiente a questi fini la semplice ratifica ed esecuzione: in altri termini è necessario che vengano introdotte specifiche disposizioni legislative al riguardo, trattandosi di materia penale in cui vige il principio costituzionale stabilito dall'art. 25 Cost., comma 2, secondo cui nullum crimen, nulla poena sine lege. Nel nostro sistema, proprio in base al principio contenuto nel citato art. 25 Cost., comma 2 non è possibile che una nuova norma incriminatrice entri nell'ordinamento penale per via consuetudinaria, seppure attraverso una norma di jus cogens valevole per tutti gli Stati della comunità internazionale, così come sembra suggerire parte ricorrente.
È quindi necessaria una legge che traduca il divieto internazionale di tortura in una fattispecie di reato, definendone i contenuti e stabilendo la pena, che potrà determinare anche il regime temporale della prescrizione.
Pertanto, nella attuale situazione normativa non può invocarsi, così come fa parte ricorrente, l'imprescrittibilità della tortura, cioè di un reato che non c'è.

5.4. Il problema riguarda direttamente il principio della doppia incriminazione come stabilito in via generale per il nostro ordinamento dall'art. 13 c.p., comma 2 e replicato dall'art. 2 della Convenzione italo-argentina, applicabile nella presente fattispecie, che impone che il fatto oggetto dell'estradizione sia previsto come reato anche dalla legislazione dello Stato richiesto. Come è noto, questo principio rappresenta una garanzia per gli individui, ma allo stesso tempo si ritiene che non debba essere interpretato in maniera rigida e pretendere che lo schema astratto della norma incriminatrice straniera trovi una esatta corrispondenza in una norma interna:
infatti, la giurisprudenza ritiene sufficiente che lo stesso fatto sia previsto come reato da entrambi gli ordinamenti, senza che rilevi il titolo del reato o la diversità del trattamento sanzionatorio. Nel caso in esame l'estradizione è stata richiesta per il reato di cui all'art. 144-ter del codigo penal argentino, nella formulazione prevista dalla L. 14.616 del 1958, prima della modifica intervenuta con la L. 23.097 del 1984 - probabilmente, in considerazione del fatto che le contestazioni rivolte a ER FR risalgono al 1976, che prevede la punizione da tre a dieci anni, con l'inabilitazione assoluta e perpetua, del funzionario pubblico che provochi "ai carcerati qualsiasi specie di tormento", con un aumento di pena fino a quindici anni, nel caso in cui la vittima sia un perseguitato politico, e da dieci a venticinque anni, se derivi la morte della "persona torturata".
Di fronte alla richiesta di estradizione per il reato di tortura previsto dall'art. 144-ter del codigo penal argentino la Corte d'appello ha proceduto ad accertare che il fatto contestato a ER fosse previsto bilateralmente dai due ordinamenti penali e, in mancanza di un corrispondente reato di tortura nella legislazione italiana, ha correttamente ravvisato le ipotesi aggravate di lesione personale e di sequestro di persona, in relazione ai quali ha ritenuto decorso il termine di prescrizione che non poteva che essere calcolato in relazione a tali reati. In conclusione, deve ritenersi infondata la pretesa, sostenuta nel ricorso, di dare diretta applicazione alla previsione contenuta nell'art. 8 della Convenzione ONU sulla tortura.

5.5. Inoltre, deve rilevarsi la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della L. n. 219 del 1992, con cui si è data esecuzione alla Convenzione di estradizione del 1987 tra Italia e Argentina, sollevata, con il motivo subordinato, per contrasto agli artt. 2, 3 10, 13 e 117 Cost., nella parte in cui non prevede che per il reato di tortura sia concessa l'estradizione a richiesta di altro Stato.
La questione, peraltro proposta in maniera piuttosto sbrigativa, si basa su un presupposto erroneo, quello secondo cui in base alla Convenzione di estradizione del 1987 l'Italia non possa concedere l'estradizione per fatti che nel Paese richiedente configurino uno specifico reato di tortura. Invero, come indirettamente dimostra il presente procedimento di estradizione, il nostro sistema consente l'estradizione per fatti che rientrano nella nozione di tortura in tutti i casi in cui siano ravvisabili reati come le lesioni personali, le minacce, la violenze privata, i sequestri di persona. Tuttavia, la scelta di prevedere una incriminazione specifica per la tortura, secondo la definizione contenuta nell'art. 1 della Convenzione ONU del 1984, è una scelta di politica criminale che rientra nella discrezionalità del legislatore, anche in relazione ai tempi di adeguamento agli obblighi convenzionali.
Peraltro, la questione, così come proposta, appare comunque non rilevante, in quanto non tiene conto che nel caso di specie il rifiuto dell'estradizione è stato giustificato con riferimento al decorso del termine di prescrizione.
In ogni caso, si rileva come una questione analoga, riferita alla illegittimità costituzionale dell'art. 157 c.p. per contrasto all'art. 117 Cost., alla Convenzione Onu contro la tortura approvata il 10 dicembre 1984 e ratificata nel 1988 e all'art. 3 della Convenzione Europea dei diritti dell'Uomo (CEDU), nella parte in cui non prevede l'imprescrittibilità dei delitti di lesione aggravata quando siano commessi nell'ambito di un'attività equiparabile ad una tortura, è stata ritenuta manifestamente infondata da questa Corte che ha rilevato come la pronuncia additiva richiesta, configurandosi come capace di incidere in peius sulla risposta punitiva, sarebbe preclusa alla Corte costituzionale (Sez. 5, 5 luglio 2012, n. 38085, Luperi ed altri).
In entrambi i casi, il principio della riserva di legge renderebbe inammissibili pronunce il cui effetto sia quello di introdurre nuove fattispecie criminose, di estendere quelle esistenti a casi non previsti, o, comunque, di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti inerenti alla punibilità, aspetti fra i quali, indubbiamente, rientrano anche quelli inerenti la disciplina della prescrizione (cfr., Corte costituzionale sent. 1 agosto 2008, n. 324). Questo al di là di ogni considerazione di concreta rilevanza di un'eventuale pronuncia sul presente giudizio.

5.5. L'esame dei restanti motivi, relativi ai gravi indizi di colpevolezza e alla mancata richiesta di informazioni supplementari ovvero di nuovi accertamenti, resta di fatto superato una volta confermata la sentenza impugnata nella parte in cui ha rifiutato l'estradizione di ER FR per l'intervenuta prescrizione dei reati ai sensi dell'art. 7 lett. b) della Convenzione del 1987. 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all'art. 203 disp. att. c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 203 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 17 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2014