Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo BALDASSARRE - Presidente -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
Dott. Francesca TROMBETTA - Rel. Consigliere -
Dott. Ettore BUCCIANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LL LV, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DUE MACELLI 75, (Palazzo Salone MARGHERITA), presso lo studio dell'avvocato A. FOSCARINI, difeso dall'avvocato ANTONIO CASARANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PO TE;

- intimata -
e sul 2° ricorso n. 05272/96 proposto da:
PO TE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MESTRE 4, presso lo studio dell'avvocato L. MANGIA, difesa dall'avvocato MARIO FORTUNATO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
LL LV, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DUE MACELLI 75 (Palazzo Salone MARGHERITA), presso lo studio dell'avvocato A. FOSCARINI, difeso dall'avvocato ANTONIO CASARANO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 442/95 della Corte d'Appello di LECCE, depositata il 31/10/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/5/98 dal Consigliere Dott. Francesca TROMBETTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico NARDI che ha concluso, previa riunione dei ricorsi, per l'accoglimento p.q.r. del primo motivo, il rigetto del secondo motivo del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 20 gennaio 1983 RE GA, proprietario di una casa di abitazione, di antica costruzione nell'abitato di Presicce, richiesto ed ottenuto un accertamento tecnico preventivo, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Lecce, la proprietaria dell'immobile confinante RE ON deducendo che costei nell'allargare l'incavo sito nel muro divisorio comune, per collocarvi un lavandino, aveva determinato una crepa sul lato del muro dalla parte dell'abitazione dell'istante. Chiedeva, pertanto, la condanna della convenuta al risarcimento dei danni, nonché alla ricolmatura dell'incavo nella parte abusivamente allargata.
La convenuta, costituitasi, contestava la domanda attrice chiedendone il rigetto, nonché, nella prima comparsa conclusionale del luglio 1985, anche la dichiarazione dell'avvenuto acquisto per usucapione dello stipo a muro (incavo) così come attualmente si trovava. Espletata C.T.U. ed escussi testi, il Tribunale, con sentenza 4 marzo 1994 rigettava entrambe le domande attrici, quella risarcitoria, perché non era stata individuata la causa determinante della lesione;
quella tendente alla ricolmatura dell'incavo perché esso, residuato di un'antica apertura del muro, in seguito tamponata con una muratura di soli 10 cm di spessore, era rimasto inalterato nel possesso della ON (e dei suo danti causa) da quaranta o cinquanta anni.
Su impugnazione dello GA, la corte di appello di Lecce, con sentenza 31 ottobre 1995, rigettava l'appello, confermando la sentenza impugnata, sia pure con diversa motivazione. Rilevata la piena efficacia, nel giudizio, dell'accertamento tecnico preventivo promosso dallo GA e facendo proprie le risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, affermava la corte, per quanto interessa il presente giudizio, che, in ordine alla domanda di risarcimento danni per la crepa comparsa nel muro divisorio, considerata la tecnica di tamponamento dello stipo descritta dal C.T.U., e le conclusioni dello stesso, secondo il quale la crepa poteva essere stata causata o da assestamenti della muratura o dalle vibrazioni conseguenti all'allargamento dell'incavo, andava confermata la decisione di rigetto del Tribunale, non essendo stata individuata una causa univoca del danno. Quanto alla domanda relativa alla pretesa ricolmatura dell'incavo o stipo, prescindendo dalla prova per testi, non completamente affidabile, andava confermata la pronuncia di rigetto già emessa dal Tribunale sia pure con diversa motivazione.
Infatti, in base agli elementi tecno costruttivi accertati in causa, secondo i quali il muro de quo era "portante" solo dal lato della ON, sostenendo la sovrastante volta a botte, doveva ritenersi fondata la tesi della stessa (sulla quale vi era stata la possibilità di un ampio contraddittorio) che aveva sostenuto di essere proprietaria esclusiva del muro. Conseguentemente, poteva affermarsi "incidenter tantum" la detta proprietà esclusiva, dovendosi ritenere superata la presunzione di proprietà comune di cui all'art. 880 e. civ.; e doveva escludersi l'illiceità di qualsiasi intervento parzialmente demolitorio eseguito dalla ON nel procedere all'allargamento dell'incavo.
Avverso tale sentenza ricorre in Cassazione lo GA, al quale resiste con controricorso e ricorso incidentale la ON. Resiste con controricorso al ricorso incidentale lo GA. La ON ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deduce il ricorrente principale a motivi di impugnazione:
1) la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 345 cpc, 880 e 884 cod. civ., nonché la motivazione insufficiente e contraddittoria - per avere la corte di merito, erroneamente ritenuta superata la presunzione di comunione del muro divisorio dei due immobili (escludendo conseguentemente l'illiceità dell'allargamento dell'incavo del muro effettuato dalla ON):
A) sulla base di mere affermazioni, sfornite di prova, della stessa ON, che solo nella conclusionale del luglio 1985, aveva eccepito l'usucapione del diritto di mantenere l'incavo, così come si presentava;
B) sulla base degli elementi tecno - costruttivi accertati in giudizio, secondo i quali il muro dal lato della ON era "portante", mentre tale non era dal lato dello GA;
- pervenendo ad affermare "incidenter talum" la proprietà esclusiva del muro in capo alla ON: a) senza verificare l'esistenza di una prova certa contraria alla presunzione;
b) senza prendere in esame il verbale dell'udienza del 21.6.1923 nel quale il dante causa della ON aveva riconosciuto come esistente fin dal 1907, la comunione del muro;
c) senza disporre una nuova C.T.U. per accertare la detta comunione del muro;
d) senza che fosse stata avanzata dalla ON una domanda per ottenere una sentenza dichiarativa o costitutiva della titolarità esclusiva del muro, e nonostante il divieto di proporre domande nuove in appello;
2) l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione:
a) nella valutazione delle consulenza d'ufficio e di parte, effettuata senza allargare l'indagine conoscitiva alle eventuali convenzioni intercorse fra le parti (o danti causa) in ordine alla proprietà comune del muro divisorio;
b) nella mancata analisi del perché il muro fosse di proprietà esclusiva della ON;
c) nell'autorizzare alla ON qualunque intervenuto, escludendo a suo carico ogni responsabilità; d) nell'escludere la diretta interdipendenza fra l'allargamento dell'incavo e la lesione sul muro già accertata dalla C.T.U., affermando, inoltre,
contraddittoriamente, in un primo momento, che la ON non aveva effettuato alcun lavoro di ampliamento dell'incavo e successivamente ammettendolo.
Deduce la ON, a motivo di ricorso incidentale l'erroneità della decisione della corte di merito nonché il vizio di motivazione per non aver confermato la sentenza impugnata nella parte in cui aveva affermato l'intervenuta usucapione, da parte della ricorrente incidentale, della proprietà esclusiva dei 55 cm di spessore del muro de quo dalla faccia della tamponatura, all'interno dei locali di sua proprietà.
Va preliminarmente disposta, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. la riunione del ricorso principale e di quello incidentale, trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza. Il primo motivo del ricorso principale è fondato nei limiti di cui appresso. Premesso, invero, che nella presente fattispecie non è applicabile l'art. 881 c. civ., in quanto la presunzione di proprietà esclusiva del muro divisorio, presentante sporti, mensole ecc. è sancita dalla predetta norma solo nel caso di muri divisori posti tra i campi, i cortili, i giardini e gli orti, e non riguarda il muro di divisione tra edifici, come ribadito di recente da questa corte (v. sent. 11162/94); e che, pertanto, la fattispecie rientra nella disciplina dell'art. 880 c. civ. che sancisce la presunzione "iuris tantum" di comunione del muro divisorio fra edifici;
tale presunzione può essere vinta dalla prova della proprietà esclusiva del muro facendo riferimento ad uno dei modi di acquisto della proprietà, a titolo originario o a titolo derivativo, con la conseguenza che, in mancanza di tale prova contraria, la presunzione di comunione conserva la sua piena operatività; ne' può essere addotta per superarla, come ha già affermato questa corte (v. sent. 177/93), la eventuale anteriorità di una delle due costruzioni separate, potendo valere ai fini della proprietà esclusiva solo il principio dell'accessione, ove la costruzione del muro sia intervenuta interamente su suolo appartenente ad uno dei confinanti. La corte di merito non si è attenuta a tali principi in quanto ha affermato la proprietà esclusiva del muro in capo alla ON, unicamente basandosi sul fatto, risultante dalla espletata C.T.U. e condiviso dal consulente di parte avversa, che il muro in oggetto fosse portante solo dal lato della ON, il che non è certo idoneo a costituire prova della proprietà esclusiva del muro divisorio, ne' per acquisto a titolo derivativo, ne' per acquisto a titolo originario. In particolare, su tale ultimo aspetto, l'usucapione del muro con la presenza dell'incavo, eccepita dalla ON al solo fine di contrastare la domanda avversaria, non è stata presa in considerazione dalla corte, che, espressamente, ha dichiarato di prescindere dalla assunta prova testimoniale che quell'eccezione riconvenzionale tendeva a dimostrare.
Sussistono, pertanto, la violazione dell'art. 880 c. civ. e l'insufficienza di motivazione dedotte, con assorbimento degli altri rilievi di cui al motivo esaminato.
Quanto al secondo motivo di ricorso, non sussiste vizio di motivazione nella valutazione della consulenza d'ufficio e di quella di parte operata dalla corte di merito essendosi questa limitata, sul punto, a rilevare che le due consulenze concordavano sul fatto che il muro "de quo" fosse portante solo per la ON.
Errate sono, invece, le conseguenze che la corte ha tratto da questo dato di fatto, delle quali si è detto nell'esame del primo motivo e nel cui ambito vanno ricompresi i rilievi sulla motivazione di cui ai profili sub a, b, e c del motivo in esame, non senza rilevarne l'infondatezza nella parte in cui (profilo sub a) sembrano imputare alla corte una carenza di iniziativa nell'acquisizione di prove, compito di esclusiva pertinenza delle parti, in aderenza al principio dispositivo vigente nel nostro ordinamento. Quanto al profilo sub d), non esiste il vizio di motivazione dedotto, avendo la corte di merito spiegato, senza vizi logici e giuridici, perché, nell'impossibilità di determinare a quale delle due possibili concause individuate dal consulente, fosse da addebitare la lesione lamentata sul muro divisorio, tenuto conto della tecnica con la quale era stata eseguita la tamponatura, NON fosse possibile attribuire all'attività della ON la responsabilità dell'accaduto, attività che la corte non ha mai negato, ammettendo che la stessa aveva eseguito lavori di allargamento nella parte inferiore dell'incavo.
Il secondo motivo del ricorso principale va quindi respinto. Il motivo di ricorso incidentale va dichiarato assorbito, stante la necessità da parte della corte di merito, di pronunciarsi sull'eccepita usucapione del muro divisorio così come configurato con la presenza dell'incavo, pronuncia omessa dalla corte che non ha considerato la prova testimoniale assunta, se non per esprimere un giudizio, niente affatto motivato, di non completa affidabilità dei testi, limitato soltanto all'immodificabilità dello stipo, ma non alla sua esistenza.
La sentenza impugnata va, pertanto, cassata, con rinvio, anche per spese, ad altra sezione della corte di appello di Lecce che provvederà ad un nuovo esame della controversia in applicazione dei principi su esposti.

P.Q.M.

la corte, riuniti i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale e rigetta il secondo;

dichiara assorbito il ricorso incidentale;

cassa e rinvia, anche per spese, ad altra sezione della corte di appello di Lecce.
Così deciso in Roma il 12 maggio 1998.
Depositata in Cancelleria il 28/1/1999.