Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PASQUALE REALE - Presidente -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - rel. Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
Dott. STEFANO BENINI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CONSORZIO DI BONIFICA DELLA SARDEGNA CENTRALE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ISONZO SO, presso l'avvocato GIOVANNI COMPAGNO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IMPRESA S.C.A. SOCIETÀ COSTRUZIONI APPALTI Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE DEI MELLINI 10, presso l'avvocato DANIELA MAURELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARIO LUPI, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2853/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 28/09/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/02/2001 dal Consigliere Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI;

udito per il ricorrente l'Avvocato Compagno che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato Lupi con delega che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo e l'assorbimento dei restanti motivi del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Società Costruzioni Appalti a r.l. con atto notificato il 25 marzo 1994 adiva il collegio arbitrale per la definizione della controversia insorta con il Consorzio di Bonifica della Sardegna Centrale nell'ambito del contratto di appalto intercorso tra le parti, avente ad oggetto i lavori di sistemazione idraulica degli affluenti di sinistra del fiume Cedrino, in località Paludi del Comune di Dorgali.
Il Consorzio declinava la competenza arbitrale e tuttavia nominava il proprio arbitro.
Il collegio arbitrale, costituitosi, emetteva il lodo in data 10 - 13 aprile 1995, con il quale rigettava l'eccezione di incompetenza ed in parziale accoglimento della domanda condannava il Consorzio al pagamento della complessiva somma di L. 114.486.028, con gli interessi dalla domanda.
L'impugnazione per nullità proposta dalla parte soccombente dinanzi alla Corte di Appello di Roma era rigettata con sentenza del 9 giugno - 28 settembre 1998, nella quale si affermava che correttamente gli arbitri avevano ritenuto la propria competenza, atteso che il bando di gara conteneva l'espressa previsione che l'appalto sarebbe stato regolato "dalle norme e disposizioni vigenti in materia di lavori pubblici e, in particolare, dal capitolato generale di appalto per le opere pubbliche", che anche il capitolato speciale di appalto allegato al contratto faceva ripetuto richiamo a detto capitolato generale, che successivamente, avendo la società comunicato al Consorzio la propria intenzione di partecipare alla gara alle condizioni indicate nel bando ed essendosi quindi essa resa aggiudicataria dell'appalto, si era concluso tra le parti un contratto automaticamente disciplinato, oltre che dal capitolato speciale, anche da quello generale in ogni stia parte, che il successivo atto notarile, da considerare come meramente ricognitivo e confermativo del precedente accordo, pur contenendo all'art. 4 un generico riferimento a "tutte le norme che regolano in generale i lavori pubblici", aveva in realtà inteso recepire nella regolamentazione convenzionale l'intero capitolato generale, e quindi anche la disposizione relativa all'arbitrato.
Osservava altresì sul punto che la competenza arbitrale non poteva considerarsi venuta meno per effetto della sentenza n. 152 del 1996 della Corte Costituzionale dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 16 della l. 10.12.1981 n. 741, modificativo dell'art. 47 del d.p.r. 16.7.1962 n. 1063, atteso che il Consorzio avrebbe dovuto reiterare la declinatoria della competenza arbitrale nel termine decadenziale di trenta giorni previsto dal citato art. 47, con decorrenza dalla prima difesa successiva alla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della pronuncia di incostituzionalità, avvenuta il 15 maggio 1996. E poiché la prima possibilità di difesa successiva a tale data si era verificata all'udienza di precisazione delle conclusioni, svoltasi il 17 ottobre 1996, il Consorzio avrebbe dovuto rendere la dichiarazione declinatoria entro il 17 novembre 1996, con la conseguenza che la dichiarazione espressa il successivo 27 aprile 1998 doveva considerarsi tardiva.
Quanto al merito, rilevava che la sospensione dei lavori doveva considerarsi non riconducibile a causa di forza maggiore, ma a negligenza del Consorzio per non aver effettuato una tempestiva, corretta e completa previsione progettuale, onde correttamente gli arbitri avevano riconosciuto alla società il diritto al relativo indennizzo.
Osservava altresì che altrettanto correttamente il collegio arbitrale aveva escluso la tardività delle riserve per i maggiori oneri determinati da detta sospensione, avendo l'impresa formulato tali riserve nel verbale di ripresa dei lavori, ossia in un idoneo "documento contabile", nel momento in cui, cessata la causa dei maggiori oneri, nelle singole questi potevano essere accertati in concreto e quantificati nelle singole voci. Aggiungeva sul punto che sia in detta iscrizione che in quella successivamente reiterata nel registro di contabilità era contenuta una esplicitazione delle riserve stesse, così da rendere non necessaria una ulteriore esplicitazione nel quindici giorni successivi, al sensi dell'art. 54 comma 3 del r.d. n. 350 del 1895.
Rilevava infine che gli arbitri avevano quantificato i danni, voce per voce, in maniera dettagliata, ricavando la relativa prova da elementi concreti, integrati da precise e concordanti presunzioni, ed avevano motivato adeguatamente al riguardo. In particolare, la prova del danno per l'ammortamento improduttivo dei mezzi meccanici impiegati nel cantiere era stata tratta sia dalla iscrizione di detti mezzi nel libro dei cespiti che dal fatto pacifico che per circa sei mesi l'impresa aveva eseguito lavori che per loro natura richiedevano l'uso di quel tipo di macchine, le spese di guardiania, calcolate secondo criteri dei quali gli arbitri avevano dato congruamente conto, erano state considerate come indispensabili in relazione alla rilevanza delle opere già realizzate;
la rivalutazione monetaria era stata liquidata secondo criteri non sindacabili in sede di impugnazione.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Consorzio di Bonifica della Sardegna Centrale deducendo tre motivi illustrati con memoria, cui ha resistito con controricorso la Società Costruzioni Appalti a r.l.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione degli artt. 807 e 808 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e ss. del d.p.r. 16.7.1963 n. 1062, combinato con l'art. 8 della l. 10.1950 n. 646, omesso esame di punto decisivo, motivazione mancante, contraddittoria e comunque assolutamente inadeguata, si deduce che F esistenza di una clausola compromissoria non poteva essere ravvisata sulla base del generico richiamo al capitolato generale di appalto, peraltro contenuto non nel contratto, ma nel bando di gara e nel capitolato speciale. Si aggiunge sul punto che, anche ammessa la configurabilità di una clausola compromissoria, la Corte di Appello ha errato nel ritenere che a seguito della dichiarazione di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 152 del 1996 - in forza della quale è stata ripristinata la previsione normativa esistente prima della modifica dell'art. 47 del d.p.r. n. 1062 del 1963 introdotta con l'art. 16 della legge n. 741 del 1981, con facoltà per entrambe le parti di escludere la competenza arbitrale con atto da notificarsi entro trenta giorni dalla data di ricezione della domanda di arbitrato - il Consorzio fosse tenuto a rinnovare la dichiarazione di esclusione della competenza arbitrale, già effettuata nel trenta giorni dalla data di ricezione della domanda e reiterata più volte nelle difese dinanzi agli arbitri. Il motivo è fondato, nel limiti di seguito precisati. Va innanzi tutto ricordato, in relazione al primo profilo di censura, che il principio secondo il quale l'accertamento dell'esistenza, della validità e dell'efficacia del patto compromissorio è istituzionalmente devoluto alla cognizione del giudice dell'impugnazione in funzione strumentale alla decisione sulla nullità del lodo, ai sensi e per gli effetti dell'art. 829 comma 1 c.p.c., si applica anche nei giudizi dinanzi alla Corte di
Cassazione, la quale dispone pertanto del potere di procedere alla cognizione diretta degli elementi risultanti ex actis, oltre i limiti del mero controllo di quanto emerge dal tenore della sentenza impugnata, ogni volta in cui l'interpretazione del negozio compromissorio sia richiesta ai fini della risoluzione della questione processuale concernente la deroga alla competenza del giudice ordinario (v. sul punto, più di recente, Cass. 2000 n. 1989, 1997 n. 781). Tanto ritenuto in diritto, osserva la Corte che correttamente la Corte di Appello ha ravvisato la volontà contrattuale delle parti di affidare ad arbitri le possibili controversie relative all'esecuzione dell'appalto: ed invero dall'esame degli atti posti in essere nell'ambito della procedura di affidamento a mezzo di licitazione privata e delle pattuizioni contrattuali - e specificamente dall'espressa indicazione contenuta nel bando di gara che l'esecuzione dell'opera sarebbe stata disciplinata dalle norme vigenti in materia di lavori pubblici, e segnatamente dal capitolato generale di appalto per le opere pubbliche, dal reiterati riferimenti esistenti nell'allegato capitolato speciale alle norme di detto capitolato generale, dal rilievo che nel successivo atto notarile del 10 giugno 1988 era attestata all'art. 4 la piena conoscenza da parte dell'impresa di "tutte le norme che regolano in generale i lavori pubblici e, in particolare, quelli ad essa aggiudicati" con un evidente richiamo anche al capitolato generale di appalto si evince agevolmente che le parti intesero convenzionalmente recepire la disciplina di detto capitolato, e quindi - in mancanza di una espressa previsione di esclusione anche la normativa concernente l'arbitrato.
La medesima Corte ha tuttavia errato - e pertanto deve essere accolto il secondo profilo di censura articolato nello stesso motivo - nell'affermare che per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 152 del'1996 - dichiarativa della incostituzionalità dell'art. 16 della l. 10 dicembre 1981 n. 741, "nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti", fosse sorto in capo al soggetto che aveva già declinato la competenza arbitrale un onere di reiterazione della declinatoria nel termine decadenziale di trenta giorni, che la stessa Corte ha ritenuto decorrere dalla prima difesa successiva alla data di pubblicazione di detta sentenza.
Ed invero, come questa Suprema Corte ha chiarito nella recente pronuncia n. 5240 del 2000, la natura pattizia che assuma la disciplina del capitolato generale di appalto attraverso il rinvio materiale operato dalle parti non esclude che il contenuto negoziale così determinato sia influenzato dalla sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità del richiamato art. 16, restando recepita come regola negoziale la nuova normativa derivata dalla pronuncia del giudice della legittimità delle leggi. Si è rilevato in detta decisione che la pronuncia di incostituzionalità non sostituisce alla normativa non conforme a Costituzione una diversa disciplina, ma adegua la norma denunciata ai principi della Costituzione, con effetti ex tunc che incontrano il solo limite delle situazioni esatirite, e che pertanto la mera adesione ad una normativa che prevedeva, all'epoca, la possibilità di imporre unilateralmente un arbitrato obbligatori comporta il recepimento, per effetto della pronuncia di incostituzionalità sopravvenuta, della ripristinata facoltà di esclusione della competenza arbitrale ad opera di entrambe le parti.
Conseguentemente, se è certamente vero che la facoltà di deroga resa possibile da tale pronuncia può essere esercitata nel termine previsto dall'art. 47 del d.p.r. n. 1062 del 1963, con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza stessa (e non, come ritenuto dalla sentenza impugnata, dalla prima difesa successiva, secondo un criterio che non ha ragione di essere posto in relazione ad una declinatoria da svolgere nell'ambito del giudizio arbitrale), tuttavia ove - come nella specie è avvenuto, risultando dalla stessa sentenza impugnata che il Consorzio ebbe a rifiutare la competenza arbitrale già nella fase precedente la costituzione del collegio - detta facoltà sia stata esercitata con specifica dichiarazione ancor prima della pronuncia di incostituzionalità, in qualche modo anticipandone gli effetti, tale declinatoria deve ritenersi utile e tempestiva, in quanto formulata quando non era consentita dalla disciplina pattizia che aveva recepito la normativa all'epoca vigente e divenuta legittima ed efficace a seguito della dichiarazione di incostituzionalità (v. altresì sul punto, in analoghe fattispecie, Cass. 2000 n. 8029, 1997 n. 4474). Gli altri motivi di ricorso restano logicamente assorbiti. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata. Ricorrendo i presupposti per pronunciare nel merito, ai sensi dell'art. 384 c.p.c., va accolta l'impugnazione del lodo e dichiarata la nullità
del lodo stesso, in quanto emesso da arbitri privi di potestas iudicandi.
La resistente va pertanto condannata al pagamento delle spese del giudizio dinanzi alla Corte di Appello e di quelle del giudizio di cassazione, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri.
Cassa la sentenza impugnata e pronunciando nel merito accoglie l'impugnazione del lodo e ne dichiara la nullità. Condanna la resistente al pagamento delle spese del giudizio dinanzi alla Corte di Appello e di quello di cassazione, liquidate per il primo in L. 800.000 per esborsi, L.

2.200.000 per diritti e L.

8.000.000 per onorario e per il secondo in L. 120.000, oltre L.

6.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile, il 9 febbraio 2001. Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2001